فصل: باب الاستيلاد

فصل في الحداد

جاء من باب أعد ومد وفر، وروي بالجيم، وهو لغة كما في القاموس‏:‏ ترك الزينة للعدة‏.‏ وشرعا ترك الزينة ونحوها لمعتدة بائن، أو موت‏.‏ ‏(‏تحد‏)‏ بضم الحاء وكسرها كما مر ‏(‏مكلفة مسلمة - ولو أمة - منكوحة‏)‏ بنكاح صحيح ودخل بها، بدليل قوله‏.‏ ‏(‏إذا كانت معتدة بت، أو موت‏)‏ وإن أمرها المطلق، أو الميت بتركه لأنه حق الشرع، إظهارا للتأسف على فوات النكاح ‏(‏بترك الزينة‏)‏ بحلي أو حرير، أو امتشاط بضيق الأسنان ‏(‏والطيب‏)‏ وإن لم يكن لها كسب إلا فيه ‏(‏والدهن‏)‏ ولو بلا طيب كزيت خالص ‏(‏والكحل والحناء ولبس المعصفر والمزعفر‏)‏ ومصبوغ بمغرة، أو ورس ‏(‏إلا بعذر‏)‏ راجع للجميع إذ الضرورات تبيح المحظورات، ولا بأس بأسود وأزرق ومعصفر خلق لا رائحة له ‏(‏لا‏)‏ حداد على سبعة‏:‏ كافرة وصغيرة، ومجنونة و ‏(‏معتدة عتق‏)‏ كموته عن أم ولده ‏(‏و‏)‏ معتدة ‏(‏نكاح فاسد‏)‏ أو وطء بشبهة أو طلاق رجعي‏.‏

ويباح الحداد على قرابة ثلاثة أيام فقط، وللزوج منعها لأن الزينة حقه فتح، وينبغي حل الزيادة على الثلاثة إذا رضي الزوج، أو لم تكن مزوجة نهر‏.‏ وفي التتارخانية‏:‏ ولا تعذر في لبس السواد، وهي آثمة إلا الزوجة في حق زوجها فتعذر إلى ثلاثة أيام‏.‏ قال في البحر‏:‏ وظاهره منعها من السواد تأسفا على موت زوجها فوق الثلاثة‏.‏ وفي النهر‏:‏ لو بلغت في العدة لزمها الحداد فيما بقي‏.‏

‏(‏والمعتدة‏)‏ أي معتدة كانت عيني، فتعم معتدة عتق ونكاح فاسد‏.‏ وأما الخالية فتخطب إذا لم يخطبها غيره‏.‏ وترضى به، فلو سكتت فقولان ‏(‏تحرم خطبتها‏)‏ بالكسر وتضم‏.‏

‏(‏وصح التعريض‏)‏ كأريد التزوج ‏(‏لو معتدة الوفاة‏)‏ لا المطلقة إجماعا لإفضائه إلى عداوة المطلق، ومفاده جوازه لمعتدة عتق ونكاح فاسد ووطء شبهة نهر، لكن في القهستاني عن المضمرات أن بناء التعريض على الخروج‏.‏

‏(‏ولا تخرج معتدة رجعي وبائن‏)‏ بأي فرقة كانت على ما في الظهيرية ولو مختلعة على نفقة عدتها في الأصح اختيار، أو على السكنى فيلزمها أن تكتري بيت الزوج معراج ‏(‏لو حرة‏)‏ أو أمة مبوأة ولو من فاسد ‏(‏مكلفة من بيتها أصلا‏)‏ لا ليلا ولا نهارا ولا إلى صحن دار فيها منازل لغيره ولو بإذنه لأنه حق الله تعالى‏.‏ بخلاف نحو أمة لتقدم حق العبد

‏(‏ومعتدة موت تخرج في الجديدين وتبيت‏)‏ أكثر الليل ‏(‏في منزلها‏)‏ لأن نفقتها عليها فتحتاج للخروج، حتى لو كان عندها كفايتها صارت كالمطلقة فلا يحل لها الخروج فتح‏.‏ وجوز في القنية خروجها لإصلاح ما لا بد لها منه كزراعة ولا وكيل لها ‏(‏طلقت‏)‏ أو مات وهي زائرة ‏(‏في غير مسكنها عادت إليه فورا‏)‏ لوجوبه عليها

‏(‏وتعتدان‏)‏ أي معتدة طلاق وموت ‏(‏في بيت وجبت فيه‏)‏ ولا يخرجان منه ‏(‏إلا أن تخرج أو يتهدم المنزل، أو تخاف‏)‏ انهدامه، أو ‏(‏تلف مالها، أو لا تجد كراء البيت‏)‏ ونحو ذلك من الضرورات فتخرج لأقرب موضع إليه، وفي الطلاق إلى حيث شاء الزوج، ولو لم يكفها نصيبها من الدار اشترت من الأجانب مجتبى، وظاهره وجوب الشراء - لو قادرة -، أو الكراء بحر، وأقره أخوه والمصنف‏.‏ قلت‏:‏ لكن الذي رأيته بنسختي المجتبى استترت من الاستتار فليحرر

‏(‏ولا بد من سترة بينهما في البائن‏)‏ لئلا يختلي بالأجنبية، ومفاده أن الحائل يمنع الخلوة المحرمة ‏(‏وإن ضاق المنزل عليهما، أو كان الزوج فاسقا فخروجه أولى‏)‏ لأن مكثها واجب لا مكثه، ومفاده وجوب الحكم به ذكره الكمال ‏(‏وحسن أن يجعل القاضي بينهما امرأة‏)‏ ثقة‏.‏ ترزق من بيت المال بحر عن تلخيص الجامع ‏(‏قادرة على الحيلولة بينهما‏)‏ وفي المجتبى الأفضل الحيلولة بستر، ولو فاسقا فبامرأة‏.‏ قال‏:‏ ولهما أن يسكنا بعد الثلاث في بيت واحد إذا لم يلتقيا التقاء الأزواج، ولم يكن فيه خوف فتنة انتهى‏.‏ وسئل شيخ الإسلام عن زوجين افترقا ولكل منهما ستون سنة وبينهما أولاد تتعذر عليهما مفارقتهم فيسكنان في بيتهم ولا يجتمعان في فراش ولا يلتقيان التقاء الأزواج هل لهما ذلك‏؟‏ قال‏:‏ نعم، وأقره المصنف‏.‏

‏(‏أبانها، أو مات عنها في سفر‏)‏ ولو في مصر ‏(‏وليس بينها‏)‏ وبين مصرها مدة سفر رجعت ولو بين مصرها مدته وبين مقصدها أقل مضت ‏(‏وإن كانت تلك‏)‏ أي مدة السفر ‏(‏من كل جانب‏)‏ منهما ولا يعتبر ما في ميمنة وميسرة، فإن كانت في مفازة ‏(‏خيرت‏)‏ بين رجوع ومضي ‏(‏معها ولي، أو لا في الصورتين، والعود أحمد‏)‏ لتعد في منزل الزوج ‏(‏و‏)‏ لكن ‏(‏إن مرت‏)‏ بما يصلح للإقامة كما في البحر وغيره‏.‏ زاد في النهر‏:‏ وبينه وبين مقصدها سفر ‏(‏أو كانت في مصر‏)‏ أو قرية تصلح للإقامة ‏(‏تعتد ثمة‏)‏ إن لم تجد محرما اتفاقا، وكذا إن وجدت عند الإمام ‏(‏ثم تخرج بمحرم‏)‏ إن كان ‏(‏وتنتقل المعتدة‏)‏ المطلقة بالبادية فتح ‏(‏مع أهل الكلأ‏)‏ في محفة، أو خيمة مع زوجها ‏(‏إن تضررت بالمكث في المكان‏)‏ الذي طلقها فيه فله أن يتحول بها وإلا لا وليس للزوج المسافرة بالمعتدة ولو عن رجعي بحر‏.‏ ‏(‏ومطلقة الرجعي كالبائن‏)‏ فيما مر ‏(‏غير أنها تمنع من مفارقة زوجها في‏)‏ مدة ‏(‏سفر‏)‏ لقيام الزوجية‏.‏ بخلاف المبانة كما مر‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

طلب من القاضي أن يسكنها بجواره لا يجيبه وإنما تعتد في مسكن المفارقة ظهيرية‏.‏ قبلت ابن زوجها فلها السكنى لا النفقة‏.‏ تتارخانية لا تمنع معتدة نكاح فاسد من الخروج مجتبى‏.‏ قلت‏:‏ مر عن البزازية خلافه، لكن في البدائع لها منعها لتحصين مائه ككتابية ومجنونة وأم ولد أعتقها فليحفظ‏.‏

فصل في ثبوت النسب

‏(‏أكثر مدة الحمل سنتان‏)‏ لخبر عائشة رضي الله عنها كما مر في الرضاع، وعند الأئمة الثلاثة أربع سنين ‏(‏وأقلها ستة أشهر‏)‏ إجماعا ‏(‏فيثبت نسب‏)‏ ولد ‏(‏معتدة الرجعي‏)‏ ولو بالأشهر لإياسها بدائع، وفاسد النكاح في ذلك كصحيحه قهستاني‏.‏

‏(‏وإن ولدت لأكثر من سنتين‏)‏ ولو لعشرين سنة فأكثر لاحتمال امتداد طهرها وعلوقها في العدة ‏(‏ما لم تقر بمضي العدة‏)‏ والمدة تحتمله ‏(‏وكانت‏)‏ الولادة ‏(‏رجعة‏)‏ لو ‏(‏في الأكثر منهما‏)‏‏.‏ أو لتمامهما لعلوقها في العدة ‏(‏لا في الأقل‏)‏ للشك وإن ثبت نسبه ‏(‏كما‏)‏ يثبت بلا دعوة احتياطا ‏(‏في مبتوتة جاءت به لأقل منهما‏)‏ من وقت الطلاق لجواز وجوده وقته ولم تقر بمضيها كما مر ‏(‏ولو لتمامها لا‏)‏ يثبت النسب، وقيل يثبت لتصور العلوق في حال الطلاق؛ وزعم في الجوهرة أنه الصواب ‏(‏إلا بدعوته‏)‏ لأنه التزمه، وهي شبهة عقد أيضا، وإلا إذا ولدت توأمين أحدهما لأقل من سنتين والآخر لأكثر‏.‏ وإلا إذا ملكها فيثبت إن ولدته لأقل من ستة أشهر من يوم الشراء ولو لأكثر من سنتين من وقت الطلاق وكالطلاق سائر أسباب الفرقة بدائع، لكن في القهستاني عن شرح الطحاوي أن الدعوة مشروطة في الولادة لأكثر منهما ‏(‏وإن لم تصدقه‏)‏ المرأة ‏(‏لا في رواية‏)‏ وهي الأوجه فتح‏.‏

‏(‏و‏)‏ يثبت نسب ولد المطلقة ولو رجعيا ‏(‏المراهقة والمدخول بها‏)‏ وكذا غير المدخولة ‏(‏إن ولدت لأقل‏)‏ من الأقل غير المقرة بانقضاء عدتها، وكذا المقرة إن ولدت لذلك من وقت الإقرار إذا لم تدع حبلا، فلو ادعته فكبالغة لأقل من تسعة أشهر مذ طلقها لكون العلوق في العدة ‏(‏وإلا لا‏)‏ لكونه بعدها، لأنها لصغرها يجعل سكوتها كالإقرار بمضي عدتها‏.‏ ‏(‏فلو ادعت حبلا فهي ككبيرة‏)‏ في بعض الأحكام ‏(‏لاعترافها بالبلوغ‏)‏‏.‏

‏(‏و‏)‏ يثبت نسب ولد معتدة ‏(‏الموت لأقل منهما من وقته‏)‏ أي الموت ‏(‏إذا كانت كبيرة ولو غير مدخول بها‏)‏ أما الصغيرة، فإن ولدت لأقل من عشرة أشهر وعشرة أيام ثبت وإلا لا‏.‏ ولو أقرت بمضيها بعد أربعة أشهر وعشر فولدته لستة أشهر لم يثبت‏.‏ وأما الآيسة فكحائض لأن عدة الموت بالأشهر للكل‏.‏ إلا الحامل زيلعي‏.‏ ‏(‏وإن ولدته لأكثر منهما‏)‏ من وقته ‏(‏لا‏)‏ يثبت بدائع، ولو لهما فكالأكثر بحر بحثا ‏(‏و‏)‏ كذا ‏(‏المقرة بمضيها‏)‏ لو ‏(‏لأقل من أقل مدته من وقت الإقرار‏)‏ ولأقل من أكثرها من وقت البت للتيقن بكذبها ‏(‏وإلا لا‏)‏ يثبت، لاحتمال حدوثه بعد الإقرار‏.‏

‏(‏و‏)‏ يثبت نسب ولد ‏(‏المعتدة‏)‏ بموت، أو طلاق ‏(‏إن جحدت ولادتها بحجة تامة‏)‏ واكتفيا بالقابلة، قيل‏:‏ وبرجل ‏(‏أو حبل ظاهر‏)‏ وهل تكفي الشهادة بكونه كان ظاهرا‏؟‏ في البحر بحثا نعم ‏(‏أو إقرار‏)‏ الزوج ‏(‏به‏)‏ بالحبل، ولو أنكر تعيينه تكفي شهادة القابلة إجماعا كما تكفي في معتدة رجعي ولدت لأكثر من سنتين‏.‏ لا لأقل ‏(‏أو تصديق‏)‏ بعض ‏(‏الورثة‏)‏ فيثبت في حق المقرين ‏(‏و‏)‏ إنما ‏(‏يثبت النسب في حق غيره‏)‏ حتى الناس كافة ‏(‏إن تم نصاب الشهادة بهم‏)‏ بأن شهد مع المقر رجل آخر، وكذا لو صدق المقر عليه الورثة وهم من أهل التصديق فيثبت النسب ولا ينفع الرجوع ‏(‏وإلا‏)‏ يتم نصابها ‏(‏لا‏)‏ يشارك المكذبين، وهل يشترط لفظ الشهادة ومجلس الحكم‏؟‏ الأصح لا، نظرا لشبه الإقرار، وشرطوا العدد نظرا لشبه الشهادة‏.‏ ونقل المصنف عن الزيلعي ما يفيد اشتراط العدالة، ثم قال‏:‏ فقول شيخنا وينبغي أن لا تشترط العدالة مما لا ينبغي‏.‏ قلت‏:‏ وفيه أنه كيف تشترط العدالة في المقر، اللهم إلا أن يقال لأجل السراية فتأمل، وليراجع‏.‏

‏(‏ولو ولدت فاختلفا‏)‏ في المدة ‏(‏فقالت‏)‏ المرأة ‏(‏نكحتني منذ نصف حول وادعى الأقل فالقول لها بلا يمين‏)‏ وقالا تحلف وبه يفتى كما سيجيء في الدعوى ‏(‏وهو‏)‏ أي الولد ‏(‏ابنه‏)‏ بشهادة الظاهر لها بالولادة من نكاح حملا لها على الصلاح‏.‏

‏(‏قال‏:‏ إن نكحتها فهي طالق فنكحها فولدت لنصف حول منذ نكحها لزمه نسبه‏)‏ احتياطا لتصور الوطء حالة العقد؛ ولو ولدته لأقل منه لم يثبت، وكذا لأكثر ولو بيوم، ولكن بحث فيه في الفتح وأقره في البحر ‏(‏و‏)‏ لزمه ‏(‏مهرها‏)‏ بجعله واطئا حكما ولا يكون به محصنا نهاية‏.‏

‏(‏علق طلاقها بولادتها لم تطلق بشهادة امرأة‏)‏ بل بحجة تامة خلافا لهما كما مر‏.‏ ‏(‏ولو أقر‏)‏ المعلق ‏(‏مع ذلك بالحبل‏)‏ أو كان ظاهرا ‏(‏طلقت‏)‏ بالولادة ‏(‏بلا شهادة‏)‏ لإقراره بذلك وأما النسب ولوازمه كأمومة الولد فلا يثبت بدون شهادة القابلة اتفاقا بحر‏.‏

‏(‏قال لأمته‏:‏ إن كان في بطنك ولد‏)‏ أو إن كان بها حبل ‏(‏فهو مني فشهدت امرأة‏)‏ ظاهره يعم غير القابلة‏.‏ ‏(‏بالولادة، فهي أم ولده‏)‏ إجماعا ‏(‏إن جاءت به لأقل من نصف حول من وقت مقالته، وإن لأكثر منه لا‏)‏ لاحتمال علوقه بعد مقالته، قيد بالتعليق لأنه لو قال هذه حامل مني ثبت نسبه إلى سنتين حتى ينفيه غاية‏.‏‏.‏

‏(‏قال لغلام‏:‏ هو ابني ومات‏)‏ المقر ‏(‏فقالت أمه‏)‏ المعروفة بحرية الأصل والإسلام وبأنها أم الغلام ‏(‏أنا امرأته وهو ابنه ترثانه استحسانا، فإن جهلت حريتها‏)‏ أو أمومتها لم ترث، وقوله ‏(‏فقال وارثه‏:‏ أنت أم ولد أبي‏)‏ قيد اتفاقي، إذ الحكم كذلك لو لم يقل شيئا، أو كان صغيرا كما في البحر ‏(‏أو كنت نصرانية وقت موته، ولم يعلم إسلامها‏)‏ وقته ‏(‏أو قال‏)‏ وارثه ‏(‏كانت زوجة له وهي أمة لا‏)‏ ترث في الصور المذكورة، وهل لها مهر المثل‏؟‏ قيل‏:‏ نعم‏.‏

‏(‏زوج أمته من عبده فجاءت بولد فادعاه المولى يثبت نسبه‏)‏ للزوم فسخ النكاح وهو لا يقبل الفسخ ‏(‏وعتق‏)‏ الولد ‏(‏وتصير‏)‏ الأمة ‏(‏أم ولده‏)‏ لإقراره ببنوته وأمومتها‏.‏

‏(‏ولدت أمته الموطوءة له ولدا توقف ثبوت نسبه على عودته‏)‏ لضعف فراشها ‏(‏كأمة مشتركة بين اثنين استولدها واحد‏)‏ عبارة الدرر‏:‏ استولداها ‏(‏ثم جاءت بولد لا يثبت النسب بدونها‏)‏ لحرمة وطئها كأم ولد كاتبها مولاها وسيجيء في الاستيلاد أن الفراش على أربع مراتب وقد اكتفوا بقيام الفراش بلا دخول كتزوج المغربي بمشرقية بينهما سنة فولدت لستة أشهر منذ تزوجها لتصوره كرامة، أو استخداما فتح، لكن في النهر‏:‏ الاقتصار على الثاني أولى لأن طي المسافة ليس من الكرامة عندنا‏.‏ قلت‏:‏ لكن في عقائد التفتازاني جزم بالأول تبعا لمفتي الثقلين النسفي، بل سئل عما يحكى أن الكعبة كانت تزور واحدا من الأولياء هل يجوز القول به‏؟‏ فقال‏:‏ خرق العادة على سبيل الكرامة لأهل الولاية جائز عند أهل السنة، ولا لبس بالمعجزة لأنها أثر دعوى الرسالة وبادعائها يكفر فورا فلا كرامة، وتمامه في شرح الوهبانية من السير عند قوله‏:‏ ومن - لولي قال طي مسافة يجوز - جهول ثم بعض يكفر وإثباتها في كل ما كان خارقا عن النسفي النجم يروى وينصر أي ينصر هذا القول بنص محمد‏:‏ إنا نؤمن بكرامات الأولياء‏.‏

‏(‏غاب عن امرأته فتزوجت بآخر وولدت أولادا‏)‏ ثم جاء الزوج الأول ‏(‏فالأولاد للثاني على المذهب‏)‏ الذي رجع إليه الإمام وعليه الفتوى كما في الخانية والجوهرة والكافي وغيرها‏.‏ وفي حاشية شرح المنار لابن الحنبلي‏.‏ وعليه الفتوى إن احتمله الحال، لكن في آخر دعوى الجمع حكى أربعة أقوال ثم أفتى بما اعتمده المصنف، وعلله ابن مالك بأنه المستفرش حقيقة، فالولد للفراش الحقيقي وإن كان فاسدا وتمامه فيه فراجعه‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

نكح أمة فطلقها فشراها فولدت لأقل من نصف حول منذ شراها لزمه وإلا لا، إلا المطلقة قبل الدخول، والمبانة بثنتين فمذ طلقها، لكن في الثانية يثبت لسنتين فأقل‏.‏ وفي الرجعي لأكثر مطلقا بعد أن يكون لأقل من نصف حول منذ شرائها في المسألتين، وكذا لو أعتقها بعد الشراء‏.‏ ولو باعها فولدت لأكثر من الأقل مذ باعها فادعاه هل يفتقر لتصديق المشتري‏؟‏ قولان‏.‏

مات عن أم ولده، أو أعتقها وولدت لدون سنتين لزمه ولأكثر لا إلا أن يدعيه؛ ولو تزوجت في العدة فولدت لسنتين من عتقه، أو موته ولنصف حول فأكثر منذ تزوجت وادعياه معا كان للمولى اتفاقا لكونها معتدة، بخلاف ما لو تزوجت أم الولد بلا إذنه فإنه للزوج اتفاقا‏.‏‏.‏

ولو تزوجت معتدة بائن فولدت لأقل من سنتين مذ بانت ولأقل من الأقل مذ تزوجت فالولد للأول لفساد نكاح الآخر، ولو لأكثر منهما مذ بانت ولنصف حول مذ تزوجت فالولد للثاني، ولو لأقل من نصفه لم يلزم الأول ولا الثاني والنكاح صحيح‏.‏ ولو لأقل منهما ولنصفه ففي عدة البحر بحثا أنه للأول، لكنه نقل هنا عن البدائع أنه للثاني معللا بأن إقدامها على التزوج دليل انقضاء عدتها؛ حتى لو علم بالعدة فالنكاح فاسد وولدها للأول إن أمكن إثباته منه بأن تلد لأقل من سنتين مذ طلق أو مات‏.‏

ولو نكح امرأة فجاءت بسقط مستبين الخلق، فإن لأربعة أشهر فنسبه للثاني، وإن لأربعة إلا يوما فنسبه للأول وفسد النكاح الكل من البحر‏.‏ قلت‏:‏ وفي مجمع الفتاوى‏:‏ نكح كافر مسلمة فولدت منه لا يثبت النسب منه ولا تجب العدة لأنه نكاح باطل‏.‏

باب الحضانة

بفتح الحاء وكسرها‏:‏ تربية الولد‏.‏ ‏(‏تثبت للأم‏)‏‏.‏ النسبية ‏(‏ولو‏)‏ كتابية، أو مجوسية أو ‏(‏بعد الفرقة‏)‏ ‏(‏إلا أن تكون مرتدة‏)‏ فحتى تسلم لأنها تحبس ‏(‏أو فاجرة‏)‏ فجورا يضيع الولد به كزنا وغناء وسرقة ونياحة كما في البحر والنهر بحثا‏.‏ قال المصنف‏:‏ والذي يظهر العمل بإطلاقهم كما هو مذهب الشافعي أن الفاسقة بترك الصلاة لا حضانة لها‏.‏ وفي القنية‏:‏ الأم أحق بالولد ولو سيئة السيرة معروفة بالفجور ما لم يعقل ذلك ‏(‏أو غير مأمونة‏)‏‏.‏ ذكره في المجتبى بأن تخرج كل وقت وتترك الولد ضائعا ‏(‏أو‏)‏ تكون ‏(‏أمة، أو أم ولد، أو مدبرة أو مكاتبة ولدت ذلك الولد قبل الكتابة‏)‏ لاشتغالهن بخدمة المولى، لكن إن كان الولد رقيقا كن أحق به لأنه للمولى مجتبى ‏(‏أو متزوجة بغير محرم‏)‏ الصغير ‏(‏أو أبت أن تربيه مجانا و‏)‏ الحال أن ‏(‏الأب معسر، والعمة تقبل ذلك‏)‏ أي تربيته مجانا ولا تمنعه عن الأم قيل للأم‏:‏ إما أن تمسكيه مجانا أو تدفعيه للعمة‏.‏ ‏(‏على المذهب‏)‏ وهل يرجع العم والعمة على الأب إذا أيسر، قيل‏:‏ نعم مجتبى، والعمة ليست بقيد فيما يظهر‏.‏ وفي المنية‏:‏ تزوجت أم صغير توفي أبوه وأرادت تربيته بلا نفقة مقدرة وأراد وصيه تربيته بها دفع إليها لا إليه إبقاء لماله‏.‏ وفي الحاوي‏:‏ تزوجت بأجنبي وطلبت تربيته بنفقة والتزمه ابن عمه مجانا ولا حاضنة له فله ذلك‏.‏

‏(‏ولا تجبر‏)‏ من لها الحضانة ‏(‏عليها إلا إذا تعينت لها‏)‏ بأن لم يأخذ ثدي غيرها أو لم يكن للأب ولا للصغير مال به يفتى خانية وسيجيء في النفقة‏.‏ وإذا أسقطت الأم حقها صارت كميتة، أو متزوجة فتنتقل للجدة بحر‏.‏

‏(‏ولا تقدر الحاضنة على إبطال حق الصغير فيها‏)‏ حتى لو اختلعت على أن تترك ولدها عند التزوج صح الخلع‏.‏ وبطل الشرط لأنه حق الولد، فليس لها أن تبطله بالشرط؛ ولو لم يوجد غيرها أجبرت بلا خلاف فتح، وهذا يعم ما لو وجد وامتنع من القبول بحر، وحينئذ فلا أجرة لها جوهرة‏.‏

‏(‏تستحق‏)‏ الحاضنة ‏(‏أجرة الحضانة إذا لم تكن منكوحة ولا معتدة لأبيه‏)‏ وهي غير أجرة إرضاعه ونفقته كما في البحر عن السراجية، خلافا لما نقله المصنف عن جواهر الفتاوى‏.‏ وفي شرح النقاية للباقاني عن البحر المحيط‏:‏ سئل أبو حفص عمن لها إمساك الولد وليس لها مسكن مع الولد‏؟‏ فقال‏:‏ على الأب سكناهما جميعا‏.‏ وقال نجم الأئمة‏:‏ المختار أنه عليه السكنى في الحضانة، وكذا إن احتاج الصغير إلى خادم يلزم الأب به‏.‏ وفي كتب الشافعية‏:‏ مؤنة الحضانة في مال المحضون لو له وإلا فعلى من تلزمه نفقته‏.‏ قال شيخنا‏:‏ وقواعدنا تقتضيه فيفتى به ثم حرر أن الحضانة كالرضاع، والله تعالى أعلم‏.‏

‏(‏ثم‏)‏ أي بعد الأم بأن ماتت، أو لم تقبل أو أسقطت حقها أو تزوجت بأجنبي ‏(‏أم الأم‏)‏ وإن علت عند عدم أهلية القربى ‏(‏ثم أم الأب وإن علت‏)‏ بالشرط المذكور وأما أم أبي الأم فتؤخر عن أم الأب بل عن الخالة أيضا بحر ‏(‏ثم الأخت لأب وأم ثم لأم‏)‏ لأن هذا الحق لقرابة الأم ‏(‏ثم‏)‏ الأخت ‏(‏لأب‏)‏ ثم بنت الأخت لأبوين ثم لأم ثم لأب ‏(‏ثم الخالات كذلك‏)‏ أي لأبوين، ثم لأم ثم لأب، ثم بنت الأخت لأب ثم بنات الأخ ‏(‏ثم العمات كذلك‏)‏ ثم خالة الأم كذلك، ثم خالة الأب كذلك ثم عمات الأمهات والآباء بهذا الترتيب؛ ثم العصبات بترتيب الإرث، فيقدم الأب ثم الجد ثم الأخ الشقيق، ثم لأب ثم بنوه كذلك، ثم العم ثم بنوه‏.‏ وإذا اجتمعوا فالأورع ثم الأسن، اختيار، سوى فاسق ومعتوه وابن عم لمشتهاة وهو غير مأمون، ثم إذا لم يكن عصبة فلذوي الأرحام، فتدفع لأخ لأم ثم لابنه ثم للعم للأم ثم للخال لأبوين ثم لأم برهان وعيني بحر، فإن تساووا فأصلحهم ثم أورعهم ثم أكبرهم، ولا حق لولد عم وعمة وخال وخالة لعدم المحرمية‏.‏

‏(‏و‏)‏ الحاضنة ‏(‏الذمية‏)‏‏.‏ ولو مجوسية ‏(‏كمسلمة ما لم يعقل دينا‏)‏ ينبغي تقديره بسبع سنين لصحة إسلامه حينئذ نهر ‏(‏أو‏)‏ إلى أن ‏(‏يخاف أن يألف الكفر‏)‏ فينزع منها وإن لم يعقل دينا بحر‏.‏

‏(‏و‏)‏ الحاضنة ‏(‏يسقط حقها بنكاح غير محرمه‏)‏ أي الصغير، وكذا بسكناها عند المبغضين له؛ لما في القنية‏:‏ لو تزوجت الأم بآخر فأمسكته أم الأم في بيت الراب فللأب أخذه‏.‏ وفي البحر‏:‏ قد ترددت فيما لو أمسكته الخالة ونحوها في بيت أجنبي عازبة والظاهر السقوط قياسا على ما مر، لكن في النهر‏:‏ والظاهر عدمه للفرق البين بين زوج الأم والأجنبي‏.‏ قال‏:‏ والرحم فقط - كابن العم كالأجنبي‏.‏ ‏(‏وتعود‏)‏ الحضانة ‏(‏بالفرقة‏)‏ البائنة لزوال المانع، والقول لها في نفي الزوج وكذا في تطليقه إن أبهمته لا إن عينته‏.‏

‏(‏والحاضنة‏)‏ أما، أو غيرها ‏(‏أحق به‏)‏ أي بالغلام حتى يستغني عن النساء وقدر بسبع وبه يفتى لأنه الغالب‏.‏ ولو اختلفا في سنه، فإن أكل وشرب ولبس واستنجى وحده دفع إليه ولو جبرا وإلا لا ‏(‏والأم والجدة‏)‏ لأم، أو لأب ‏(‏أحق بها‏)‏ بالصغيرة ‏(‏حتى تحيض‏)‏ أي تبلغ في ظاهر الرواية‏.‏ ولو اختلفا في حيضها فالقول للأم بحر بحثا‏.‏ وأقول‏:‏ ينبغي أن يحكم سنها ويعمل بالغالب‏.‏ وعند مالك، حتى يحتلم الغلام، وتتزوج الصغيرة ويدخل بها الزوج عيني ‏(‏وغيرهما أحق بها حتى تشتهى‏)‏ وقدر بتسع وبه يفتى‏.‏ وبنت إحدى عشرة مشتهاة اتفاقا زيلعي‏.‏

‏(‏وعن محمد أن الحكم في الأم والجدة كذلك‏)‏ وبه يفتى لكثرة الفساد زيلعي‏.‏ وأفاد أنه لا تسقط الحضانة بتزوجها ما دامت لا تصلح للرجال إلا في رواية عن الثاني إذا كان يستأنس‏.‏ كما في القنية‏.‏ وفي الظهيرية‏:‏ امرأة قالت‏:‏ هذا ابنك من بنتي وقد ماتت أمه فأعطني نفقته، فقال‏:‏ صدقت لكن أمه لم تمت وهي في منزلي وأراد أخذ الصبي‏.‏، يمنع حتى يعلم القاضي أمه وتحضر عنده فتأخذه لأنه أقر بأنها جدته وحاضنته ثم ادعى أحقية غيرها وذا محتمل، فإن ‏(‏أحضر الأب امرأة فقال‏:‏ هذه ابنتك وهذا‏)‏ ابني ‏(‏منها، وقالت الجدة‏:‏ لا‏)‏ ما هذه ابنتي ‏(‏وقد ماتت ابنتي أم هذا الولد فالقول للرجل والمرأة‏:‏ التي معه ويدفع الصبي إليهما‏)‏ لأن الفراش لهما فيكون الولد لهما ‏(‏كزوجين بينهما ولد فادعى‏)‏ الزوج ‏(‏أنه ابنه لا منها‏)‏ بل من غيرها ‏(‏وعكست‏)‏ فقالت‏:‏ هو ابني لا منه ‏(‏حكم بكونه ابنا لهما‏)‏ لما قلنا؛ وكذا لو قالت الجدة‏:‏ هذا ابنك من بنتي الميتة فقال‏:‏ بل من غيرها فالقول له ويأخذ الصبي منها، وكذا لو أحضر امرأة وقال‏:‏ ابني من هذه لا من بنتك وكذبته الجدة وصدقتها المرأة فالأب أولى به لأنه لما قال هذا ابني من هذه المرأة فقد أنكر كونها جدته فيكون منكرا لحق حضانتها وهي أقرت له بالحق انتهى ملخصا‏.‏

‏(‏ولا خيار للولد عندنا مطلقا‏)‏ ذكرا كان، أو أنثى خلافا للشافعي‏.‏ قلت‏:‏ وهذا قبل البلوغ، أما بعده فيخير بين أبويه، وإن أراد الانفراد فله ذلك مؤيد زاده معزيا للمنية، وأفاده بقوله ‏(‏بلغت الجارية مبلغ النساء، إن بكرا ضمها الأب إلى نفسه‏)‏ إلا إذا دخلت في السن واجتمع لها رأي فتسكن حيث أحبت حيث لا خوف عليها ‏(‏وإن ثيبا لا‏)‏ يضمها ‏(‏إلا إذا لم تكن مأمونة على نفسها‏)‏ فللأب والجد ولاية الضم لا لغيرهما كما في الابتداء بحر عن الظهيرية‏.‏

‏(‏والغلام إذا عقل واستغنى برأيه ليس للأب ضمه إلى نفسه‏)‏ إلا إذا لم يكن مأمونا على نفسه فله ضمه لدفع فتنة، أو عار، وتأديبه إذا وقع منه شيء، ولا نفقة عليه إلا أن يتبرع بحر‏.‏ ‏(‏والجد بمنزلة الأب فيه‏)‏ فيما ذكر ‏(‏وإن لم يكن لها أب ولا جد، و‏)‏ لكن ‏(‏لها أخ أو عم فله ضمها إن لم يكن مفسدا، وإن كان‏)‏ مفسدا ‏(‏لا‏)‏ يمكن من ذلك‏.‏

‏(‏وكذا الحكم في كل عصبة ذي رحم محرم منها، فإن لم يكن لها أب ولا جد ولا غيرهما من العصبات أو كان لها عصبة مفسد فالنظر فيها إلى الحاكم، فإن‏)‏ كانت ‏(‏مأمونة خلاها تنفرد بالسكنى وإلا وضعها عند‏)‏ امرأة ‏(‏أمينة قادرة على الحفظ، بلا فرق في ذلك بين بكر وثيب‏)‏ لأنه جعل ناظرا للمسلمين، ذكره العيني وغيره‏.‏ وإذا بلغ الذكور حد الكسب يدفعهم الأب إلى عمل ليكتسبوا، أو يؤجرهم وينفق عليهم من أجرتهم بخلاف الإناث؛ ولو الأب مبذرا يدفع كسب الابن إلى أمين كما في سائر الأملاك مؤيد زاده معزيا للخلاصة‏.‏

‏(‏ليس للمطلقة‏)‏ بائنا بعد عدتها ‏(‏الخروج بالولد من بلدة إلى أخرى بينهما تفاوت‏)‏ فلو بينهما تفاوت بحيث يمكنه أن يبصر ولده ثم يرجع في نهاره لم تمنع‏.‏ مطلقا لأنه كالانتفال من محلة إلى محلة شمني ‏(‏إلا إذا انتقلت من القرية إلى المصر، وفي عكسه لا‏)‏ لضرر الولد بتخلقه بأخلاق أهل السواد ‏(‏إلا إذا كان‏)‏ ما انتقلت إليه ‏(‏وطنها وقد نكحها ثمة‏)‏ أي عقد عليها في وطنها ولو قرية في الأصح إلا دار الحرب إلا أن يكونا مستأمنين ‏(‏وهذا‏)‏ الحكم ‏(‏في الأم‏)‏ المطلقة فقط ‏(‏أما غيرها‏)‏ كجدة وأم ولد أعتقت ‏(‏فلا تقدر على نقله‏)‏ لعدم العقد بينهما ‏(‏إلا بإذنه‏)‏ كما يمنع الأب من إخراجه من بلد أمه‏.‏ بلا رضاها ما بقيت حضانتها،‏.‏

فلو ‏(‏أخذ المطلق ولده منها لتزوجها‏)‏ جاز ‏(‏له أن يسافر به إلى أن يعود حق أمه‏)‏ كما في السراجية، وقيده المصنف في شرحه بما إذا لم يكن له من ينتقل الحق إليه بعدها، وهو ظاهر‏.‏ وفي الحاوي‏:‏ له إخراجه إلى مكان يمكنها أن تبصر ولدها كل يوم كما في جانبها فليحفظ‏.‏ قلت‏:‏ وفي السراجية‏:‏ إذا سقطت حضانة الأم وأخذه الأب لا يجبر على أن يرسله لها، بل هي إذا أرادت أن تراه لا تمنع من ذلك‏.‏ وأفتى شيخنا الرملي بأنه يسافر به بعد تمام حضانتها، وبأن غير الأب من العصبات كالأب، وعزاه للخلاصة والتتارخانية‏.‏

‏[‏فرع‏]‏

خرج بالولد ثم طلقها فطالبته برده، إن أخرجه بإذنها لا يلزمه رده، وإن بغير إذنها لزمه كما لو خرج به مع أمه ثم ردها ثم طلقها فعليه رده بحر، والله تعالى أعلم‏.‏

باب النفقة

هي لغة‏:‏ ما ينفقه الإنسان على عياله‏.‏ وشرعا‏:‏ ‏(‏هي الطعام والكسوة والسكنى‏)‏ وعرفا هي‏:‏ الطعام ‏(‏ونفقة الغير تجب على الغير بأسباب ثلاثة‏:‏ زوجية، وقرابة، وملك‏)‏ بدأ بالأول لمناسبة ما مر أو؛ لأنها أصل الولد ‏(‏فتجب للزوجة‏)‏ بنكاح صحيح، فلو بان فساده أو بطلانه رجع بما أخذته من النفقة بحر ‏(‏على زوجها‏)‏؛ لأنها جزاء الاحتباس، وكل محبوس لمنفعة غيره يلزمه نفقته كمفت وقاض ووصي زيلعي، وعامل ومقاتلة قاموا بدفع العدو ومضارب سافر بمال مضاربه، ولا يرد الرهن لحبسه لمنفعتهما‏.‏

‏(‏ولو صغيرا‏)‏ جدا في ماله لا على أبيه إلا إذا كان ضمنها كما مر في المهر ‏(‏لا يقدر على الوطء‏)‏؛ لأن المانع من قبله ‏(‏أو فقيرا ولو‏)‏ كانت ‏(‏مسلمة أو كافرة أو كبيرة أو صغيرة تطيق الوطء‏)‏ أو تشتهي للوطء فيما دون الفرج، حتى لو لم تكن كذلك كان المانع منها فلا نفقة كما لو كانا صغيرين ‏(‏فقيرة أو غنية موطوءة أو لا‏)‏ كأن كان الزوج صغيرا أو كانت رتقاء أو قرناء أو معتوهة أو كبيرة لا توطأ، وكذا صغيرة تصلح للخدمة أو للاستئناس ‏(‏إن أمسكها في بيته عند الثاني واختاره في التحفة؛ ولو منعت نفسها للمهر‏)‏ دخل بها أو لا ولو كله مؤجلا عند الثاني وعليه الفتوى كما في البحر والنهر، وارتضاه محشي الأشباه؛ لأنه منع بحق فتستحق النفقة ‏(‏بقدر حالهما‏)‏ به يفتى، - ويخاطب بقدر وسعه والباقي دين إلى الميسرة، ولو موسرا وهي فقيرة لا يلزمه أن يطعمها مما يأكل بل يندب‏.‏

‏(‏ولو هي في بيت أبيها‏)‏ إذا لم يطالبها الزوج بالنقلة به يفتى؛ وكذا إذا طالبها ولم تمتنع أو امتنعت ‏(‏للمهر أو مرضت في بيت الزوج‏)‏ فإن لها النفقة استحسانا لقيام الاحتباس، وكذا لو مرضت ثم إليه نقلت، أو في منزلها بقيت ولنفسها ما منعت وعليه الفتوى كما حرره في الفتح‏.‏ وفي الخانية‏:‏ مرضت عند الزوج فانتقلت لدار أبيها، إن لم يكن نقلها بمحفة ونحوها فلها النفقة وإلا لا كما لا يلزمه مداواتها‏.‏

‏(‏لا‏)‏ نفقة لأحد عشر‏:‏ مرتدة، ومقبلة ابنه، ومعتدة موت، ومنكوحة فاسدا وعدته، وأمة لم تبوأ، وصغيرة لا توطأ، و ‏(‏خارجة من بيته بغير حق‏)‏ وهي الناشزة حتى تعود ولو بعد سفره خلافا للشافعي، والقول لها في عدم النشوز بيمينها، وتسقط به المفروضة لا المستدانة في الأصح كالموت، قيد بالخروج؛ لأنها لو مانعته من الوطء لم تكن ناشزة - وشمل الخروج الحكمي كأن كان المنزل لها فمنعته من الدخول عليها فهي كالخارجة ما لم تكن سألته النقلة، ولو كان فيه شبهة كبيت السلطان فامتنعت منه فهي ناشزة لعدم اعتبار الشبهة في زماننا، بخلاف ما إذا خرجت من بيت الغصب أو أبت الذهاب إليه أو السفر معه أو مع أجنبي بعثه لينقلها فلها النفقة، وكذا لو أجرت نفسها لإرضاع صبي وزوجها شريف ولم تخرج، وقيل تكون ناشزة‏.‏ ولو سلمت نفسها بالليل دون النهار أو عكسه فلا نفقة لنقص التسليم‏.‏ قال في المجتبى‏:‏ وبه عرف جواب واقعة في زماننا أنه لو تزوج من المحترفات التي تكون بالنهار في مصالحها وبالليل عنده فلا نفقة لها انتهى، قال في النهر‏.‏ وفيه نظر‏.‏

‏(‏ومحبوسة‏)‏ ولو ظلما إلا إذا حبسها هو بدين له فلها النفقة في الأصح جوهرة، وكذا لو قدر على الوصول إليها في الحبس صيرفية كحبسه مطلقا، لكن في تصحيح القدوري‏:‏ لو حبس في سجن السلطان فالصحيح سقوطها‏.‏ وفي البحر عن مآل الفتاوى‏:‏ ولو خيف عليها الفساد تحبس معه عند المتأخرين ‏(‏ومريضة لم تزف‏)‏ أي لا يمكنها الانتقال معه أصلا فلا نفقة لها وإن لم تمنع - نفسها لعدم التسليم تقديرا بحر ‏(‏ومغصوبة‏)‏ كرها ‏(‏وحاجة‏)‏ ولو نفلا ‏(‏لا معه ولو بمحرم‏)‏ لفوات الاحتباس‏.‏ ‏(‏ولو معه فعليه نفقة الحضر خاصة‏)‏ لا نفقة السفر والكراء ‏(‏امتنعت المرأة‏)‏ من الطحن والخبز ‏(‏إن كانت ممن لا تخدم‏)‏ أو كان بها علة ‏(‏فعليه أن يأتيها بطعام مهيإ وإلا‏)‏ بأن كانت ممن تخدم نفسها وتقدر على ذلك ‏(‏لا‏)‏ يجب عليه ولا يجوز لها أخذ الأجرة على ذلك لوجوبه عليها ديانة ولو شريفة؛ لأنه عليه الصلاة والسلام قسم الأعمال بين علي وفاطمة، فجعل أعمال الخارج على علي رضي الله عنه والداخل على فاطمة رضي الله عنها مع أنها سيدة نساء العالمين بحر‏.‏ ‏(‏ويجب عليه آلة طحن وخبز وآنية شراب وطبخ ككوز وجرة وقدر ومغرفة‏)‏ وكذا سائر أدوات البيت كحصر ولبد وطنفسة، وما تتنظف به وتزيل الوسخ كمشط وأشنان وما يمنع الصنان، ومداس رجلها، وتمامه في الجوهرة والبحر‏.‏ وفيه أجرة القابلة على من استأجرها من زوجة وزوج ولو جاءت بلا استئجار، - - قيل عليه وقيل عليها‏.‏

‏(‏وتفرض لها الكسوة في كل نصف حول مرة‏)‏ لتجدد الحاجة حرا وبردا ‏(‏وللزوج الإنفاق عليها بنفسه‏)‏ ولو بعد فرض القاضي خلاصة ‏(‏إلا أن يظهر للقاضي عدم إنفاقه فيفرض‏)‏ أي يقدر ‏(‏لها‏)‏ بطلبها مع حضرته ويأمره ليعطيها إن شكت مطله ولم يكن صاحب مائدة؛ لأن لها أن تأكل من طعامه وتتخذ ثوبا من كرباسه بلا إذنه، فإن لم يعط حبسه ولا تسقط عنه النفقة خلاصة وغيرها، وقوله ‏(‏في كل شهر‏)‏ أي كل مدة تناسبه كيوم للمحترف وسنة للدهقان، وله الدفع كل يوم، كما لها الطلب كل يوم عند المساء لليوم الآتي‏.‏ -

ولها أخذ كفيل بنفقة شهر فأكثر خوفا من غيبته عند الثاني وبه يفتى وقس سائر الديون عليه وبه أفتى بعضهم جواهر الفتاوى من كفالة الباب الأول‏.‏

ولو كفل لها كل شهر كذا أبدا وقع على الأبد وكذا لو لم يقل أبدا عند الثاني، - وبه يفتى بحر‏.‏ وفيه عليها دين لزوجها لم يلتقيا قصاصا إلا برضاه لسقوطه بالموت، بخلاف سائر الديون‏.‏ وفيه آجرت دارها من زوجها وهما يسكنان فيه لا أجر عليه‏.‏ ولو دخل بها في منزل كانت فيه بأجر فطولبت به بعد سنة فقالت له‏:‏ أخبرتك بأن المنزل بالكراء عليك الأجر فهو عليها؛ لأنها العاقدة بزازية، ومفهومه أنها لو سكنت بغير إجارة في وقف أو مال يتيم أو معد للاستغلال، فالأجرة عليه فليحفظ‏.‏ ‏(‏ويقدرها بقدر الغلاء والرخص ولا تقدر بدراهم‏)‏ ودنانير كما في الاختيار، وعزاه المصنف لشرح المجمع للمصنف، لكن في البحر عن المحيط ثم المجتبى‏:‏ إن شاء القاضي فرضها أصنافا أو قومها بالدراهم ثم يقدر بالدراهم‏.‏ - وفيه‏:‏ لو قترت على نفسها فله أن يرفعها للقاضي لتأكل مما فرض لها خوفا عليها من الهزال فإنه يضره كما له أن يرفعها للقاضي للبس الثوب؛ لأن الزينة حقه‏.‏ ‏(‏وتزاد في الشتاء جبة‏)‏ وسروالا وما يدفع به أذى حر وبرد ‏(‏ولحافا وفراشا‏)‏ وحدها؛ لأنها ربما تعتزل عنه أيام حيضها ومرضها ‏(‏إن طلبته، ويختلف ذلك يسارا وإعسارا وحالا وبلدا‏)‏ اختيار، وليس عليه خفها بل خف أمتها مجتبى‏.‏ وفي البحر‏:‏ قد استفيد من هذا أنه لو كان لها أمتعة من فرش ونحوها لا يسقط عن الزوج ذلك بل يجب عليه وقد رأينا من يأمرها بفرش أمتعتها له ولأضيافه جبرا عليها وذلك حرام كمنع كسوتها‏.‏ ا هـ لكن قدمنا في المهر عنه عن المبتغى‏.‏

لو زفت إليه بلا جهاز يليق به فله مطالبة الأب بالنقد إلا إذا سكت انتهى‏.‏ وعليه فلو زفت به إليه لا يحرم عليه الانتفاع به وفي عرفنا يلتزمون كثرة المهر لكثرة الجهاز وقلته لقلته ولا شك أن المعروف كالمشروط فينبغي العمل بما مر كذا في النهر‏.‏ وفيه عن قضاء البحر‏:‏ هل تقدير القاضي للنفقة حكم منه‏؟‏ قلت‏:‏ نعم؛ لأن طلب التقدير بشرطه دعوى فلا تسقط بمضي المدة‏.‏ ولو فرض لها كل يوم أو كل شهر هل يكون قضاء ما دام النكاح‏؟‏ - قلت‏:‏ نعم إلا لمانع، ولذا قالوا الإبراء قبل الفرض باطل وبعده يصح مما مضى ومن شهر مستقبل، حتى لو شرط في العقد أن النفقة تكون من غير تقدير والكسوة كسوة الشتاء والصيف لم يلزم فلها بعد ذلك طلب التقدير فيهما‏.‏ ولو حكم بموجب العقد مالكي يرى ذلك فللحنفي تقديرها لعدم الدعوى والحادثة‏.‏ - بقي لو حكم الحنفي بفرضها دراهم هل للشافعي بعده أن يحكم بالتموين‏؟‏ قال الشيخ قاسم في موجبات الأحكام‏:‏ لا، وعليه فلو حكم الشافعي بالتموين ليس للحنفي الحكم بخلافه فليحفظ، نعم لو اتفقا بعد الفرض على أن تأكل معه تموينا بطل الفرض السابق لرضاها بذلك‏.‏ وفي السراجية‏:‏ قدر كسوتها دراهم ورضيت وقضى به هل لها أن ترجع وتطلب كسوة قماشا‏؟‏ أجاب نعم، وقالوا‏:‏ ما بقي من النفقة لها فيقضى بأخرى، بخلاف إسراف وسرقة وهلاك ونفقة محرم وكسوة، إلا إذا تخرقت - بالاستعمال المعتاد أو استعملت معها أخرى فيفرض أخرى‏.‏

‏(‏و‏)‏ تجب ‏(‏لخادمها المملوك‏)‏ لها على الظاهر ملكا تاما ولا شغل له غير خدمتها بالفعل ‏"‏ فلو لم يكن في ملكها أو لم يخدمها لا نفقة له؛ لأن نفقة الخادم بإزاء الخدمة، ولو جاءها بخادم لم يقبل منه إلا برضاها فلا يملك إخراج خادمها بل ما زاد عليه بحر بحثا ‏(‏لو‏)‏ حرة لا أمة جوهرة لعدم ملكها ‏(‏موسرا‏)‏ لا معسرا في الأصح والقول له في العسار، ولو برهنا فبينتها أولى خانية ‏(‏ولو له أولاد لا يكفيه خادم واحد فرض عليه‏)‏ نفقة ‏(‏لخادمين أو أكثر اتفاقا‏)‏ فتح‏.‏ وعن الثاني‏:‏ غنية زفت إليه بخدم كثير استحقت نفقة الجميع ذكره المصنف‏.‏ ثم قال‏:‏ وفي البحر عن الغاية وبه نأخذ‏.‏ قال‏:‏ وفي السراجية‏:‏ ويفرض عليه نفقة خادمها، وإن كانت من الأشراف فرض نفقة خادمين، - وعليه الفتوى‏.‏

‏(‏ولا يفرق بينهما بعجزه عنها‏)‏ بأنواعها الثلاثة ‏(‏ولا بعدم إيفائه‏)‏ لو غائبا ‏(‏حقها ولو موسرا‏)‏ وجوزه الشافعي بإعسار الزوج وبتضررها بغيبته، ولو قضى به حنفي لم ينفذ، نعم لو أمر شافعيا فقضى به نفذ - إذا لم يرتش الآمر والمأمور بحر‏.‏

‏(‏و‏)‏ بعد الفرض ‏(‏يأمرها القاضي بالاستدانة‏)‏ لتحيل ‏(‏عليه‏)‏ وإن أبى الزوج‏.‏ أما بدون الأمر فيرجع عليها وهي عليه إن صرحت بأنها عليه أو نوت، ولو أنكر نيتها فالقول له مجتبى، وتجب الإدانة على من تجب عليه نفقتها ونفقة الصغار لولا الزوج كأخ وعم، ويحبس الأخ ونحوه إذا امتنع؛ لأن هذا من المعروف زيلعي واختيار، وسيتضح ‏(‏قضى بنفقة الإعسار ثم أيسر فخاصمته تمم‏)‏ القاضي نفقة يساره في المستقبل - ‏(‏وبالعكس وجب الوسط‏)‏ كما مر‏.‏

‏(‏صالحت زوجها عن نفقة كل شهر على دراهم ثم‏)‏ قالت لا تكفيني زيدت، ولو ‏(‏قال الزوج لا أطيق ذلك فهو لازم‏)‏ فلا التفات لمقالته بكل حال ‏(‏إلا إذا تغير سعر الطعام وعلم‏)‏ القاضي ‏(‏أن ما دون ذلك‏)‏ المصالح عليه ‏(‏يكفيها‏)‏ فحينئذ يفرض كفايتها، نقله المصنف عن الخانية‏.‏ وفي البحر عن الذخيرة إلا أن يتعرف القاضي عن حاله بالسؤال من الناس فيوجب بقدر طاقته‏.‏ وفي الظهيرية صالحها عن نفقة كل شهر على مائة درهم والزوج محتاج لم يلزمه إلا نفقة مثلها‏.‏

‏(‏والنفقة لا تصير دينا إلا بالقضاء أو الرضا‏)‏ أي اصطلاحهما على قدر معين أصنافا أو دراهم، فقبل ذلك لا يلزم شيء، وبعده ترجع بما أنفقت ولو من مال نفسها بلا أمر قاض‏.‏ ولو اختلفا في المدة - فالقول له والبينة عليها‏.‏ ولو أنكرت إنفاقه فالقول لها بيمينها ذخيرة ‏(‏وبموت أحدهما وطلاقها‏)‏ ولو رجعيا ظهيرية وخانية واعتمد في البحر بحثا عدم سقوطها بالطلاق، لكن اعتمد المصنف ما في جواهر الفتاوى، والفتوى عدم سقوطها بالرجعي كي لا يتخذ الناس ذلك حيلة واستحسنه محشي الأشباه، وبالأول أفتى شيخنا الرملي، لكن صحح الشرنبلالي في شرحه للوهبانية ما بحثه في البحر من عدم السقوط ولو بائنا قال وهو الأصح ورد ما ذكره ابن الشحنة فيتأمل عند الفتوى ‏(‏يسقط المفروض‏)‏؛ لأنها صلة ‏(‏إلا إذا استدانت بأمر القاضي‏)‏ فلا تسقط بموت أو طلاق في الصحيح لما مر أنها كاستدانته بنفسه‏.‏ وعبارة ابن الكمال‏:‏ إلا إذا استدانت بعد فرض قاض آخر ولو بلا أمره فليحرر‏.‏ ‏(‏ولا ترد‏)‏ النفقة والكسوة ‏(‏المعجلة‏)‏ بموت أو طلاق عجلها الزوج أو أبوه ولو قائمة به يفتى‏.‏

‏(‏يباع القن‏)‏ ويسعى مدبر ومكاتب لم يعجز ‏(‏المأذون في النكاح‏)‏ وبدونه يطالب بعد عتقه ‏(‏في نفقة زوجته‏)‏ - المفروضة ‏(‏إذا اجتمع عليه ما يعجز عن أدائه ولم يفده‏)‏ ذخيرة ولو بنت المولى، لا أمته ولا نفقة ولده ولو زوجته حرة، بل نفقته على أمه ولو مكاتبة لتبعيته للأم ولو مكاتبين سعى لأمه ونفقته على أبيه جوهرة ‏(‏مرة بعد أخرى‏)‏ أي لو اجتمع عليه نفقة أخرى بعد ما اشتراه من علم به أو لم يعلم ثم علم فرضي بيع ثانيا، وكذا المشتري الثالث وهلم جرا؛ لأنه دين حادث قاله الكمال وابن الكمال‏:‏ فما في الدرر تبعا للصدر سهو‏.‏ - ‏(‏وتسقط بموته وقتله‏)‏ في الأصح ‏(‏ويباع في دين غيرها‏)‏ مرة لعدم التجدد، وسيجيء في المأذون أن للغرماء استسعاءه ومفاده أن لها استسعاءه ولو لنفقة كل يوم بحر، قال‏:‏ وهل يباع في كفنها‏؟‏ ينبغي على قول الثاني المفتى به نعم كما يباع في كسوتها‏.‏‏.‏

‏(‏ونفقة الأمة المنكوحة‏)‏ ولو مدبرة أو أم ولد، أما المكاتبة فكالحرة ‏(‏إنما تجب‏)‏ على الزوج ولو عبدا ‏(‏بالتبوئة‏)‏ بأن يدفعها إليه - ولا يستخدمها ‏(‏فلو استخدمها المولى‏)‏ أو أهله ‏(‏بعدها أو بوأها بعد الطلاق لأجل انقضاء العدة لا قبله‏)‏ أي ولم يكن بوأها قبل الطلاق ‏(‏سقطت‏)‏ بخلاف حرة نشزت فطلقت فعادت‏.‏ وفي البحر بحثا‏:‏ فرضها قبل التبوئة باطل ونفقات الزوجات المختلفة مختلفة بحالهما‏.‏

‏(‏وكذا تجب لها السكنى في بيت خال عن أهله‏)‏ سوى طفله الذي لا يفهم الجماع وأمته وأم ولده ‏(‏وأهلها‏)‏ ولو ولدها من غيره ‏(‏بقدر حالهما‏)‏ كطعام وكسوة وبيت منفرد من دار له غلق‏.‏ زاد في الاختيار والعيني‏:‏ ومرافق، ومراده لزوم كنيف ومطبخ، وينبغي الإفتاء به بحر ‏(‏كفاها‏)‏ لحصول المقصود هداية‏.‏ وفي البحر عن الخانية‏:‏ يشترط أن لا يكون في الدار أحد - من أحماء الزوج يؤذيها، ونقل المصنف عن الملتقط كفايته مع الأحماء لا مع الضرائر فلكل من زوجتيه مطالبته ببيت من دار على حدة‏.‏

‏(‏ولا يلزمه إتيانها بمؤنسة‏)‏ ويأمره بإسكانها بين جيران صالحين بحيث لا تستوحش سراجية‏.‏ ومفاده أن البيت بلا جيران ليس مسكنا شرعيا بحر‏.‏ وفي النهر‏:‏ وظاهره وجوبها لو البيت خاليا عن الجيران لا سيما إذا خشيت على عقلها من سعته‏.‏ قلت‏:‏ لكن نظر فيه الشرنبلالي بما مر أن ما لا جيران له غير مسكن شرعي، فتنبه ‏(‏ولا يمنعها من الخروج إلى الوالدين‏)‏ في كل جمعة إن لم يقدرا على إتيانها على ما اختاره في الاختيار ولو أبوها زمنا مثلا فاحتاجها فعليها تعاهده ولو كافرا وإن أبى الزوج فتح ‏(‏ولا يمنعهما من الدخول عليها في كل جمعة، وفي غيرهما من المحارم في كل سنة‏)‏ لها الخروج ولهم الدخول زيلعي ‏(‏ويمنعهم من الكينونة‏)‏ وفي نسخة‏:‏ من البيتوتة لكن عبارة منلا مسكين‏:‏ من القرار ‏(‏عندها‏)‏ به يفتى خانية، ويمنعها من زيارة الأجانب وعيادتهم والوليمة، وإن أذن كانا عاصيين كما مر في باب المهر‏.‏ وفي البحر‏:‏ له منعها من الغزل وكل عمل ولو تبرعا لأجنبي ولو قابلة أو مغسلة - لتقدم حقه على فرض الكفاية، ومن مجلس العلم إلا لنازلة امتنع زوجها من سؤالها، ومن الحمام إلا النفساء وإن جاز بلا تزين وكشف عورة أحد‏.‏ قال الباقاني‏:‏ وعليه فلا خلاف في منعهن للعلم بكشف بعضهن، وكذا في الشرنبلالية معزيا للكمال‏.‏

‏(‏وتفرض‏)‏ النفقة بأنواعها الثلاثة ‏(‏لزوجة الغائب‏)‏ مدة سفر صيرفية واستحسنه في البحر ولو مفقودا ‏(‏وطفله‏)‏ ومثله كبير زمن وأنثى مطلقا ‏(‏وأبويه‏)‏ فقط، فلا تفرض لمملوكه وأخيه، ولا يقضي عنه دينه؛ لأنه قضاء على الغائب ‏(‏في مال له من جنس حقهم‏)‏ كتبر أو طعام، أما خلافه فيفتقر للبيع، ولا يباع مال الغائب اتفاقا ‏(‏عند‏)‏ أو على ‏(‏من يقر به‏)‏ عنده للأمانة، وعلى للدين، ويبدأ بالأول، ويقبل قول المودع في الدفع للنفقة لا المديون إلا ببينة أو إقرارها بحر وسيجيء؛ ولو أنفقا بلا فرض ضمنا بلا رجوع ‏(‏وبالزوجية و‏)‏ بقرابة ‏(‏الولاد وكذا‏)‏ الحكم ثابت ‏(‏إذا علم قاض بذلك‏)‏ أي بمال وزوجية ونسب، ولو علم بأحدهما احتيج للإقرار بالآخر، ولا يمين ولا بينة هنا لعدم الخصم ‏(‏وكفلها‏)‏ أي أخذ منها كفيلا بما أخذته لا بنفسها وجوبا في الأصح ‏(‏ويحلفها معه‏)‏ أي مع الكفيل احتياطا، وكذا كل آخذ نفقته؛ فلو ذكر الضمير كابن الكمال لكان أولى ‏(‏أن الغائب لم يعطها النفقة‏)‏ ولا كانت ناشزة ولا مطلقة مضت عدتها، فإن حضر الزوج وبرهن أنه أوفاها النفقة طولبت هي أو كفيلها برد ما أخذت، وكذا لو لم يبرهن ونكلت، ولو أقرت طولبت فقط ‏(‏لا‏)‏ تفرض على غائب ‏(‏بإقامة‏)‏ الزوجة ‏(‏بينة على النكاح‏)‏ أو النسب ‏(‏ولا‏)‏ تفرض أيضا ‏(‏إن لم يخلف مالا فأقامت بينة ليفرض عليه ويأمرها بالاستدانة ولا يقضي به‏)‏؛ لأنه قضاء على الغائب ‏(‏وقال زفر يقضي بها‏)‏ أي النفقة ‏(‏لا به‏)‏ أي بالنكاح ‏(‏وعمل القضاة اليوم على هذا للحاجة فيفتى به‏)‏ وهذا من الست التي يفتى بها بقول زفر - وعليه، ولو غاب وله زوجة وصغار تقبل بينتها على النكاح إن لم يكن عالما به ثم يفرض لهم ثم يأمرها بالإنفاق أو الاستدانة لترجع بحر‏.‏

‏(‏و‏)‏ تجب ‏(‏لمطلقة الرجعي والبائن، والفرقة بلا معصية كخيار عتق، وبلوغ وتفريق بعدم كفاءة النفقة والسكنى والكسوة‏)‏ إن طالت المدة، ولا تسقط النفقة المفروضة بمضي العدة على المختار بزازية؛ ولو ادعت امتداد الطهر فلها النفقة ما لم يحكم بانقضائها ما لم تدع الحبل فلها النفقة إلى سنتين منذ طلقها، فلو مضتا ثم تبين أن لا حبل فلا رجوع عليها، وإن شرط؛ لأنه شرط باطل بحر، ولو صالحها عن نفقة العدة إن بالأشهر صح، وإن بالحيض لا للجهالة‏.‏

‏(‏لا‏)‏ تجب النفقة بأنواعها ‏(‏لمعتدة موت مطلقا‏)‏ ولو حاملا ‏(‏إلا إذا كانت أم ولد وهي حامل‏)‏ من مولاها فلها النفقة من كل المال جوهرة‏.‏ - ‏(‏وتجب السكنى‏)‏ فقط ‏(‏لمعتدة فرقة بمعصيتها‏)‏ إلا إذا خرجت من بيته فلا سكنى لها في هذه الفرقة قهستاني وكفاية ‏(‏كردة‏)‏ وتقبيل ابنه ‏(‏لا غير‏)‏ من طعام وكسوة، والفرق أن السكنى حق الله تعالى فلا تسقط بحال، والنفقة حقها فتسقط بالفرقة بمعصيتها ‏(‏وتسقط النفقة بردتها بعد البت‏)‏ أي إن خرجت من بيته وإلا فواجبة قهستاني ‏(‏لا بتمكين ابنه‏)‏ لعدم حبسها، بخلاف المرتدة، حتى لو لم تحبس فلها النفقة إلا إذا لحقت بدار الحرب ثم عادت وتابت لسقوط العدة باللحاق؛ لأنه كالموت بحر، وهو مشير إلى أنه قد حكم بلحاقها وإلا فتعود نفقتها بعودها فليحفظ‏.‏

‏(‏وتجب‏)‏ النفقة بأنواعها على الحر ‏(‏لطفله‏)‏ يعم الأنثى والجمع ‏(‏الفقير‏)‏ الحر، فإن نفقة المملوك على مالكه والغني في ماله الحاضر؛ فلو غائبا فعلى الأب ثم يرجع إن أشهد لا إن نوى إلا ديانة؛ فلو كانا فقيرين فالأب يكتسب أو يتكفف وينفق عليهم، ولو لم يتيسر أنفق عليهم القريب ورجع على الأب إذا أيسر ذخيرة‏.‏ ولو خاصمته الأم في نفقتهم فرضها القاضي وأمره بدفعها للأم ما لم تثبت خيانتها فيدفع لها صباحا ومساء أو يأمر من ينفق عليهم، وصح صلحها عن نفقتهم ولو بزيادة يسيرة تدخل تحت التقدير، وإن لم تدخل طرحت، ولو على ما لا يكفيهم زيدت بحر؛ ولو ضاعت رجعت بنفقتهم دون حصتها‏.‏ وفي المنية‏:‏ أب معسر وأم موسرة تؤمر الأم بالإنفاق ويكون دينا على الأب وهي أولى من الجد الموسر، وفيها‏:‏ لا نفقة على الحر لأولاده من الأمة ولا على العبد لأولاده ولو من حرة، وعلى الكافر نفقة ولده المسلم وسيجيء بحر‏.‏

‏(‏وكذا‏)‏ تجب ‏(‏لولده الكبير العاجز عن الكسب‏)‏ كأنثى مطلقا وزمن ومن يلحقه العار بالتكسب وطالب علم لا يتفرغ لذلك، كذا في الزيلعي والعيني‏.‏ وأفتى أبو حامد بعدمها لطلبة زماننا كما بسطه في القنية، ولذا قيده في الخلاصة بذي رشد ‏(‏لا يشاركه‏)‏ أي الأب ولو فقيرا ‏(‏أحد في ذلك كنفقة أبويه وعرسه‏)‏ به يفتى ما لم يكن معسرا فيلحق بالميت، فتجب على غيره بلا رجوع عليه على الصحيح من المذهب إلا لأم موسرة بحر‏.‏ قال‏:‏ وعليه فلا بد من إصلاح المتون جوهرة‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

لو لم يقدر إلا على نفقة أحد والديه فالأم أحق، ولو له أب وطفل فالطفل أحق به، وقيل يقسمها فيهما‏.‏

وعليه نفقة زوجة أبيه وأم ولده بل وتزويجه أو تسريه، ولو له زوجات فعليه نفقة واحدة يدفعها للأب ليوزعها عليهن‏.‏ وفي المختار والملتقى‏:‏ ونفقة زوجة الابن على أبيه إن كان صغيرا فقيرا أو زمنا‏.‏ وفي واقعات المفتين لقدري أفندي‏:‏ ويجبر الأب - - على نفقة امرأة ابنه الغائب وولدها، وكذا الأم على نفقة الولد لترجع بها على الأب، وكذا الابن على نفقة الأم ليرجع على زوج أمه، وكذا الأخ على نفقة أولاد أخيه ليرجع بها على الأب، وكذا الأبعد إذا غاب الأقرب انتهى‏.‏‏.‏

وفي الفصولين من الرابع والثلاثين‏:‏ أجنبي أنفق على بعض الورثة فقال‏:‏ أنفقت بأمر الموصي وأقر به الوصي ولا يعلم ذلك إلا بقول الوصي بعدما أنفق يقبل قول الوصي لو المنفق عليه صغيرا‏.‏ ا هـ وفيه قال أنفق علي أو على عيالي أو على أولادي ففعل، قيل يرجع بلا شرطه، وقيل لا‏.‏ ولو قضى دينه بأمره رجع بلا شرطه، وكذا كل ما كان مطالبا به من جهة العباد كجناية ومؤن مالية‏.‏ ثم ذكر أن الأسير ومن أخذه السلطان ليصادره لو قال لرجل خلصني فدفع المأمور مالا فخلصه، قيل يرجع، وقيل لا في الصحيح به يفتى‏.‏

‏(‏وليس على أمه إرضاعه‏)‏ قضاء بل ديانة ‏(‏إلا إذا تعينت‏)‏ فتجبر كما مر في الحضانة، وكذا الظئر تجبر على إبقاء الإجارة بزازية ‏(‏ويستأجر الأب من ترضعه عندها‏)‏؛ لأن الحضانة لها والنفقة عليه؛ ولا يلزم الظئر المكث عند الأم ما لم يشترط في العقد ‏(‏لا‏)‏ يستأجر الأب ‏(‏أمه لو منكوحة‏)‏ ولو من مال الصغير خلافا للذخيرة والمجتبى ‏(‏أو معتدة رجعي‏)‏ وجاز في البائن في الأصح جوهرة، كاستئجار منكوحته لولده من غيرها ‏(‏وهي أحق‏)‏ بإرضاع - ولدها بعد العدة ‏(‏إذا لم تطلب زيادة على ما تأخذه الأجنبية‏)‏ ولو دون أجر المثل، بل الأجنبية المتبرعة أحق منها زيلعي أي في الإرضاع؛ أما أجرة الحضانة فللأم كما مر وللرضيع النفقة والكسوة، وللأم أجرة الإرضاع بلا عقد إجارة، وحكم الصلح كالاستئجار‏.‏ وفي كل موضع جاز الاستئجار ووجبت النفقة لا تسقط بموت الزوج بل تكون أسوة الغرماء؛ لأنها أجرة لا نفقة‏.‏

‏(‏و‏)‏ تجب ‏(‏على موسر‏)‏ ولو صغيرا ‏(‏يسار الفطرة‏)‏ على الأرجح ورجح الزيلعي والكمال إنفاق فاضل كسبه‏.‏ وفي الخلاصة‏:‏ المختار أن الكسوب يدخل أبويه في نفقته‏.‏ وفي المبتغى‏:‏ للفقير أن يسرق من ابنه الموسر ما يكفيه إن أبى ولا قاضي ثمة وإلا أثم ‏(‏النفقة لأصوله‏)‏ ولو أب أمه ذخيرة ‏(‏الفقراء‏)‏ ولو قادرين على الكسب والقول لمنكر اليسار والبينة لمدعيه ‏(‏بالسوية‏)‏ بين الابن والبنت، وقيل كالإرث، وبه قال الشافعي‏.‏ ‏(‏والمعتبر فيه القرب والجزئية‏)‏ فلو له بنت وابن ابن أو بنت بنت وأخ النفقة على البنت أو بنتها؛ لأنه ‏(‏لا‏)‏ يعتبر ‏(‏الإرث‏)‏ إلا إذا استويا كجد وابن ابن فكإرثهما إلا لمرجح - كوالد وولد ‏(‏فعلى ولده لترجحه، بـ‏:‏ «أنت ومالك لأبيك»‏)‏ وفي الخانية‏:‏ له أم وأبو أب فكإرثهما‏.‏ وفي القنية‏:‏ له أم وأبو أم فعلى الأم، ولو له عم وأبو أم فعلى أبي الأم‏.‏ واستشكله في البحر بقولهم‏:‏ له أم وعم فكإرثهما‏.‏ قال‏:‏ ولو له أم وعم وأبو أم هل تلزم الأم فقط أم كالإرث‏؟‏ احتماله‏.‏

‏(‏و‏)‏ تجب أيضا ‏(‏لكل ذي رحم محرم صغير أو أنثى‏)‏ مطلقا ‏(‏ولو‏)‏ كانت الأنثى ‏(‏بالغة‏)‏ صحيحة ‏(‏أو‏)‏ كان الذكر ‏(‏بالغا‏)‏ لكن ‏(‏عاجزا‏)‏ عن الكسب ‏(‏بنحو زمانة‏)‏ كعمى وعته وفلج، زاد في الملتقى والمختار‏:‏ أو لا يحسن الكسب لحرفة أو لكونه من ذوي البيوتات أو طالب علم ‏(‏فقيرا‏)‏ حال من المجموع بحيث تحل له الصدقة ولو له منزل وخادم على الصواب بدائع ‏(‏بقدر الإرث‏)‏ -‏:‏ ‏{‏وعلى الوارث مثل ذلك‏}‏ - ‏(‏و‏)‏ لذا ‏(‏يجير عليه‏)‏‏.‏ ثم فرع على اعتبار الإرث بقوله ‏(‏فنفقة من‏)‏ أي فقير ‏(‏له أخوات متفرقات‏)‏ موسرات ‏(‏عليهن أخماسا‏)‏ ولو إخوة متفرقين فسدسها على الأخ لأم والباقي على الشقيق ‏(‏كإرثه‏)‏ وكذا لو كان معهن أو معهم ابن معسر؛ لأنه يجعل كالميت ليصيروا ورثة، ولو كان مكانه بنت فنفقة الأب على الأشقاء فقط لإرثهم معها، وعند التعدد يعتبر المعسرون أحياء، فيما يلزم المعسرين ثم يلزمهم الكل، كذي أم وأخوات متفرقات، والأم والشقيقة موسرتان فالنفقة عليهما أرباعا‏.‏ ‏(‏والمعتبر فيه‏)‏ أي الرحم المحرم ‏(‏أهلية الإرث لا حقيقته‏)‏ إذ لا يتحقق إلا بعد الموت، فنفقة من له خال وابن عم على الخال؛ لأنه محرم؛ ولو استويا في المحرمية كعم وخال رجح الوارث للحال ما لم يكن معسرا فيجعل كالميت‏.‏ وفي القنية‏:‏ يجبر الأبعد إذا غاب الأقرب‏.‏ وفي السراج‏:‏ معسر له زوجة ولزوجته أخ موسر أجبر أخوها على نفقتها ويرجع به على الزوج إذا أيسر‏.‏ ا هـ‏.‏ وفيه النفقة إنما هي على من رحمه كامل، ولذا قال القهستاني‏:‏ قولهم وابن العم فيه نظر؛ لأنه ليس بمحرم، والكلام في ذي الرحم المحرم فافهم‏.‏ -

‏(‏ولا نفقة‏)‏ بواجبة ‏(‏مع الاختلاف دينا إلا للزوجة والأصول والفروع‏)‏ علوا أو سفلوا ‏(‏الذميين‏)‏ لا الحربيين ولو مستأمنين لانقطاع الإرث ‏(‏يبيع الأب‏)‏؛ لأن له ولاية التصرف ‏(‏لا الأم‏)‏ ولا بقية أقاربه ولا القاضي إجماعا ‏(‏عرض ابنه‏)‏ الكبير الغائب لا الحاضر إجماعا ‏(‏لا عقاره‏)‏ فيبيع عقار صغير ومجنون اتفاقا للنفقة له ولزوجته وأطفاله كما في النهر بحثا‏.‏ بقدر حاجته لا فوقها ‏(‏ولا في دين له سواها‏)‏ لمخالفة دين النفقة لسائر الديون ‏(‏ضمن‏)‏ قضاء لا ديانة ‏(‏مودع الابن‏)‏ كمديونه ‏(‏لو أنفق الوديعة على أبويه‏)‏ وزوجته وأطفاله ‏(‏بغير أمر‏)‏ مالك ‏(‏أو قاض‏)‏ إن كان وإلا فلا ضمان استحسانا كما لا رجوع، وكما لو انحصر إرثه في المدفوع إليه؛ لأنه وصل إليه عين حقه‏.‏‏.‏

‏(‏و‏)‏ الأبوان ‏(‏لو أنفقا ما عندهما‏)‏ لغائب ‏(‏من ماله على أنفسهما وهو من جنسه‏)‏ أي جنس النفقة ‏(‏لا‏)‏ لا يضمنان لوجوب نفقة الولاد والزوجية قبل القضاء؛ حتى لو ظفر بجنس حقه فله أخذه، ولذا فرضت من مال الغائب بخلاف بقية الأقارب‏.‏ ولو قال الابن أنفقته وأنت موسر وكذبه الأب حكم الحاكم يوم الخصومة، ولو برهنا فبينة الابن خلاصة‏.‏

‏(‏قضى بنفقة غير الزوجة‏)‏ زاد الزيلعي والصغير ‏(‏ومضت مدة‏)‏ أي شهر فأكثر ‏(‏سقطت‏)‏ لحصول الاستغناء فيما مضى، وأما ما دون شهر ونفقة الزوجة والصغير فتصير دينا بالقضاء ‏(‏إلا أن يستدين‏)‏ غير الزوجة ‏(‏بأمر قاض‏)‏ فلو لم يستدن بالفعل فلا رجوع، بل في الذخيرة‏:‏ لو أكل أطفاله من مسألة الناس فلا رجوع لأمهم؛ ولو أعطوا شيئا واستدانت شيئا أو أنفقت من مالها رجعت بما زادت خانية ‏(‏وينفق منها‏)‏ عزاه في البحر للمبسوط، لكن نظر فيه في النهر بأنه لا أثر لإنفاقه بما استدانه حتى لو استدان وأنفق من غيره ووفى مما استدانه لم تسقط أيضا‏.‏ ا هـ‏.‏ ‏(‏فلو مات الأب‏)‏ أو من عليه النفقة ‏(‏بعدها‏)‏ أي الاستدانة المذكورة ‏(‏فهي‏)‏ أي النفقة ‏(‏دين‏)‏ ثابت ‏(‏في تركته في الصحيح‏)‏ بحر، ثم نقل عن البزازية تصحيح ما يخالفه، ونقله المصنف عن الخلاصة قائلا‏:‏ ولو لم ترجع حتى مات لم تأخذها من تركته هو الصحيح ا هـ ملخصا، فتأمل‏.‏ وفي البدائع‏:‏ الممتنع من نفقة القريب المحرم يضرب ولا يحبس لفواتها بمضي الزمن فيستدرك بالضرب، - وقيده في النهر بحثا بما فوق الشهر لعدم سقوط ما دونه كما مر، ولا يصح الأمر بالاستدانة ليرجع عليه بعد بلوغه‏.‏

‏(‏و‏)‏ تجب النفقة بأنواعها ‏(‏لمملوكه‏)‏ منفعة، وإن لم يملكه رقبة كموصى بخدمته‏.‏ وفي القنية‏:‏ نفقة المبيع على البائع ما دام في يده، هو الصحيح‏.‏ واستشكله في البحر بأنه لا ملك له رقبة ولا منفعة، فينبغي أن تلزم المشتري ‏(‏فإن امتنع فهي في كسبه‏)‏ إن قدر بأن كان صحيحا، ولو غير عارف بصناعة فيؤجر نفسه كمعين البناء بحر ‏(‏وإلا‏)‏ ككونه زمنا أو جارية ‏(‏لا‏)‏ يؤجر مثلها ‏(‏أمره القاضي ببيعه‏)‏ وقالا يبيعه القاضي وبه يفتى ‏(‏إن محلا له‏)‏ وإلا كمدبر وأم ولد ألزم بالإنفاق لا غير‏.‏ ‏(‏عبد لا ينفق عليه مولاه أكل‏)‏ أو أخذ من مال مولاه ‏(‏قدر كفايته بلا رضاه عاجزا عن الكسب‏)‏ أو لم يأذن له فيه ‏(‏وإلا لا‏)‏ يأكل، كما لو قتر عليه مولاه لا يأكل منه بل يكتسب إن قدر مجتبى‏.‏ وفيه‏:‏ تنازعا في عبد أو دابة في أيديهما يجبران على نفقته‏.‏

‏(‏نفقة العبد المغصوب على الغاصب إلى أن يرده إلى مالكه، فإن طلب‏)‏ الغاصب ‏(‏من القاضي الأمر بالنفقة أو البيع لا يجيبه‏)‏؛ لأنه مضمون عليه ‏(‏و‏)‏ لكن ‏(‏إن خاف‏)‏ القاضي ‏(‏على العبد الضياع باعه القاضي لا الغاصب وأمسك‏)‏ القاضي ‏(‏ثمنه لمالكه وطلب المودع‏)‏ أو آخذ الآبق أو أحد شريكي عبد غاب أحدهما ‏(‏من القاضي الأمر بالنفقة على عبد الوديعة‏)‏ ونحوها ‏(‏لا يجيبه‏)‏ لئلا تأكله النفقة ‏(‏بل يؤجره وينفق منه أو يبيعه ويحفظ ثمنه لمولاه‏)‏ دفعا للضرر، والنفقة على الآجر والراهن والمستعير‏.‏ وأما كسوته فعلى المعير، وتسقط بعتقه ولو زمنا، وتلزم بيت المال خلاصة‏.‏ ‏(‏دابة مشتركة بين اثنين امتنع أحدهما من الإنفاق أجبره القاضي‏)‏ لئلا يتضرر شريكه جوهرة‏.‏ وفيها ‏(‏ويؤمر‏)‏ إما بالبيع وإما ‏(‏بالإنفاق على بهائمه ديانة لا قضاء على‏)‏ ظاهر ‏(‏المذهب‏)‏ للنهي عن تعذيب الحيوان وإضاعة المال‏.‏ وعن الثاني يجبر ورجحه الطحاوي والكمال، وبه قالت الأئمة الثلاثة‏.‏ ولا يجبر في غير الحيوان وإن كره تضييع المال ما لم يكن له شرك كما مر‏.‏ قلت‏:‏ وفي الجوهرة‏:‏ وإن كان العبد مشتركا فامتنع أحدهما أنفق الثاني ورجع عليه‏.‏ ونقل المصنف تبعا للبحر عن الخلاصة‏:‏ أنفق الشريك على العبد في غيبة شريكه بلا إذن الشريك أو القاضي فهو متطوع، وكذا النخيل والزرع الوديعة واللقطة والدار المشتركة إذا استرمت، والله أعلم‏.‏

كتاب العتق

ميزت الإسقاطات بأسماء اختصارا، فإسقاط الحق عن القصاص عفو، وعما في الذمة إبراء، وعن البضع طلاق، وعن الرق عتق‏.‏ وعنون به لا بالإعتاق ليعم نحو استيلاد وملك قريب‏.‏ ‏(‏هو‏)‏ لغة‏:‏ الخروج عن المملوكية من باب ضرب، ومصدره عتق وعتاق‏.‏ وشرعا ‏(‏عبارة عن إسقاط المولى حقه عن مملوكه بوجه‏)‏ مخصوص ‏(‏يصير به المملوك‏)‏ أي بالإسقاط المذكور ‏(‏من الأحرار‏)‏ وركنه‏:‏ اللفظ الدال عليه أو ما يقوم مقامه، كملك قريب ودخول حربي اشترى مسلما دار الحرب‏.‏ وصفته واجب لكفارة، ومباح بلا نية؛ لأنه ليس بعبادة حتى صح من الكافر‏.‏ ومندوب لوجه الله تعالى لحديث عتق الأعضاء، وهل يحصل ذلك بتدبير وشراء قريب‏؟‏ الظاهر نعم، ومكروه لفلان، وحرام بل كفر للشيطان‏.‏

‏(‏ويصح من حر مكلف‏)‏ ولو سكران أو مكرها أو مخطئا أو مريضا أو لا يعلم بأنه مملوكه كقول الغاصب للمالك أو البائع للمشتري أعتق عبدي هذا وأشار إلى المبيع عتق، لا من صبي ومعتوه ومدهوش ومبرسم ومغمى عليه ومجنون ونائم كما لا يصح طلاقهم؛ ولو أسنده لحالة مما ذكر أو قال وأنا حربي في دار الحرب وقد علم ذلك فالقول له ‏(‏في ملكه‏)‏ ولو رقبة كمكاتب، وخرج عتق الحمل إذا ولدته لستة أشهر فأكثر ‏(‏ولو لأقل صح ولو بإضافته إليه‏)‏ كإن ملكتك، أو إلى سببه كإن اشتريتك فأنت حر، بخلاف إن مات مورثي فأنت حر لا يصح؛ لأن الموت ليس سببا للملك‏.‏ ومن لطائف التعليق قوله لأمته‏:‏ إن مات أبي فأنت حرة فباعها لأبيه ثم نكحها فقال إن مات أبي فأنت طالق ثنتين فمات الأب لم تطلق ولم تعتق ظهيرية، وكأنه؛ لأن الملك ثبت مقارنا لهما بالموت فتأمل‏.‏ ‏(‏بصريحه بلا نية‏)‏ سواء وصفه به ‏(‏كأنت حر أو‏)‏ عتق أو ‏(‏عتيق أو معتق أو محرر‏)‏ ولو ذكر الخبر فقط - كان كناية ‏(‏أو‏)‏ أخبر نحو ‏(‏حررتك أو أعتقتك أو أعتقك الله‏)‏ في الأصح ظهيرية ‏(‏أو هذا مولاي أو‏)‏ نادى نحو ‏(‏يا مولاي‏)‏ أو يا مولات، بخلاف أنا عبدك في الأصح ‏(‏أو يا حر أو يا عتيق‏)‏‏.‏ ولو قال أردت الكذب أو حريته من العمل دين ‏(‏إلا إذا سماه به‏)‏ وأشهد وقت تسميته خانية، فلا يعتق ما لم يرد الإنشاء، وكذا في الطلاق ‏(‏ثم‏)‏ بعد تسميته بالحر ‏(‏إذا ناداه‏)‏ بمرادفه ‏(‏بالعجمية‏)‏ كيا أزاد ‏(‏أو عكس‏)‏ بأن سماه بأزاد وناداه بالعربية بيا حر ‏(‏عتق‏)‏ لعدم العلمية ‏(‏وكذا رأسك‏)‏ حر ‏(‏ووجهك‏)‏ حر ‏(‏ونحوهما مما يعبر به عن البدن‏)‏ كما مر في الطلاق، ولو أضافه إلى جزء شائع كثلثه عتق ذلك القدر لتجزيه عند الإمام كما سيجيء‏.‏ ومن الصريح قوله لعبده‏:‏ أنت حرة ولأمته أنت حر خانية، ومنه وهبتك أو بعتك نفسك فيعتق مطلقا، ولو زاد بكذا توقف على القبول فتح، ومنه المصدر نحو العتاق عليك وعتقك علي فيعتق بلا نية، ولو زاد واجب لم يعتق لجواز وجوبه لكفارة ظهيرية‏.‏ وفي البدائع‏:‏ قيل له أعتقت عبدك‏؟‏ فأومأ برأسه أن نعم لم يعتق، ولو زاد من هذا العمل عتق قضاء، ولو قال يا سالم فأجابه غانم فقال أنت حر ولا نية له عتق المجيب، ولو قال عنيت سالما عتقا قضاء‏.‏ وفي الجوهرة قال لمن لا يحسن العربية قل لعبدك أنت حر فقال له‏.‏ عتق قضاء، ولو قال رأسك رأس حر بالإضافة لا يعتق وبالتنوين عتق؛ لأنه وصف لا تشبيه‏.‏

‏(‏وبكنايته إن نوى‏)‏ للاحتمال ‏(‏كلا ملك لي عليك ولا سبيل أو لا رق، أو خرجت من ملكي وخليت سبيلك و‏)‏ كقوله ‏(‏لأمته قد أطلقتك‏)‏ وأنت أعتق أو لزوجته أطلق من فلانة وهي مطلقة تعتق وتطلق إن نوى كتهجيهما‏.‏ وفي الخلاصة‏:‏ قال لعبده أنت غير مملوك لا يعتق بل يثبت له أحكام الأحرار حتى يقر بأنه مملوكه ويصدقه فيملكه وكذا ليس هذا بعبدي لا يعتق وقاس عليه في البحر لا ملك لي عليك لكن نازعه في النهر‏.‏

‏(‏و‏)‏ يصح أيضا ‏(‏بهذا ابني‏)‏ أو بنتي ‏(‏للأصغر‏)‏ سنا من المالك ‏(‏والأكبر و‏)‏ كذا ‏(‏هذا أبي‏)‏ أو جدي ‏(‏أو‏)‏ هذه ‏(‏أمي وإن لم‏)‏ يصلحوا لذلك ولم ‏(‏ينو العتق‏)‏؛ لأنها صرائح لا كناية ولذا جاء بالباء وأخرها لتفصيلها، فإن صلحوا وجهل نسبهم في مولدهم وليس للقائل أب معروف - ثبت النسب أيضا ما لم يقل ابني من الزنا فيعتق فقط، وهل يشترط تصديقه فيما سوى دعوى البنوة‏؟‏ قولان، ولا تصير أمه أم ولد‏.‏ ولو قال لعبده‏:‏ هذه بنتي أو لأمته هذا ابني افتقر للنية وفي هذا خالي أو عمي عتق وأخي لا، ما لم ينو من النسب ‏(‏لا‏)‏ يعتق ‏(‏بيا ابني ويا أخو‏)‏ ويا أختي ويا أبي - ‏(‏ولا سلطان لي عليك ولا بألفاظ الطلاق‏)‏ صريحه وكنايته، بخلاف عكسه كما مر ‏(‏وإن نوى‏)‏ قيد للأخيرة لتوقفه في النداء على النية كما نقله ابن الكمال، وكذا نفى السلطان كما رجحه الكمال وأقره في البحر‏.‏

‏(‏و‏)‏ كذا ‏(‏أنت مثل الحر‏)‏ يعتق بالنية ذكره ابن الكمال وغيره ‏(‏إلا في قوله‏)‏ أطلقتك ولو لعبده فتح ‏(‏أمرك بيدك أو اختاري فإنه عتق مع النية‏)‏ فإنه من كنايات العتق أيضا، ولا بدع بدائع، ويتوقف على القبول في المجلس، وكذا اختر العتق أو أمر عتقك بيدك وإن لم يحتج للنية؛ لأنه تمليك كالطلاق، ولا عتق بنحو أنت علي حرام وإن نوى، لكن يكفر بوطئها‏.‏

‏(‏و‏)‏ يصح أيضا ‏(‏بقوله عبدي أو حماري‏)‏ أو جداري ‏(‏حر‏)‏ كما لو جمع بين امرأته وبهيمة أو حجر وقال إحداكما طالق طلقت امرأته، لا لو جمع بين امرأته أو أمته الحية والميتة جوهرة وزيلعي‏.‏

‏(‏و‏)‏ يصح أيضا ‏(‏بملك ذي رحم محرم‏)‏ أي قريب حرم نكاحه أبدا، ولو شقصا فيعتق بقدره عنده، أو حملا كشراء زوجة أبيه الحامل - منه ‏(‏ولو‏)‏ المالك ‏(‏صبيا أو مجنونا أو كافرا‏)‏ في دارنا، حتى لو أعتق المسلم أو الحربي عبده في دار الحرب لا يعتق بعتقه بل بالتخلية فلا ولاء له خلافا للثاني؛ ولو عبده مسلما أو ذميا عتق بالاتفاق لعدم محليته للاسترقاق زيلعي‏.‏

‏(‏و‏)‏ يصح أيضا بتحرير ‏(‏لوجه الله والشيطان والصنم وإن‏)‏ أثم و ‏(‏كفر به‏)‏ أي بالإعتاق للصنم ‏(‏المسلم عند قصد التعظيم‏)‏؛ لأن تعظيم الصنم كفر‏.‏ وعبارة الجوهرة‏:‏ لو قال للشيطان أو للصنم كفر‏.‏

‏(‏و‏)‏ يصح أيضا ‏(‏بكره‏)‏ - أي إكراه ولو غير ملجئ ‏(‏وسكر بسبب محظور‏)‏ سيجيء أن كل مسكر حرام فلا يخرج إلا شرب المضطر فإنه كالإغماء‏.‏

‏(‏و‏)‏ يصح أيضا مع ‏(‏هزل‏)‏ هو عدم قصد حقيقة ولا مجاز ‏(‏وإن علق‏)‏ العتق ‏(‏بشرط‏)‏ كدخول دار ‏(‏صح‏)‏ وعتق إن دخل ‏(‏والتعليق بأمر كائن تنجيز، فلو قال لعبده‏)‏ وهو في ملكه ‏(‏إن ملكتك فأنت حر عتق للحال، بخلاف قوله لمكاتبه إن أنت عبدي فأنت حر‏)‏ لا يعتق لقصور الإضافة ظهيرية‏.‏ وفيها تصبح حرا تعليق وتقوم حرا وتقعد حرا تنجيز قال‏:‏ إن سقيت حماري فذهب به للماء ولم يشرب عتق؛ لأن المراد عرض الماء عليه‏.‏ قال عبدي الذي هو قديم الصحبة حر عتق من صحبه سنة هو المختار؛ ولو قال أنت عتق ونوى في الملك دين ولو زاد في السن لا يعتق‏.‏

‏(‏وعتق بما أنت إلا حر‏)‏ لا بما أنت إلا مثل الحر، وإن نوى، ولا بكل مالي حر ولا بكل عبد في الأرض أو كل عبيد الدنيا أو أهل بلخ حر عند الثاني وبه يفتى، بخلاف هذه السكة أو الدار بحر‏.‏

‏(‏حرر حاملا عتقا‏)‏ أصالة وقصدا ‏(‏إذا ولدته بعد عتقها لأقل من نصف حول‏)‏ ولأكثر عتق تبعا، وثمرته انجرار ولائه ‏(‏ولو حرره‏)‏ ولو بلفظ علقة أو مضغة أو إن حملت بولد فهو حر ‏(‏عتق فقط‏)‏ ولم يجز بيع الأم وجاز هبتها، ولو دبره لم تجز هبتها في الأصح؛ لأنه كمشاع وبطل شرط المال عليه، وكذا على أمه، لكن يشترط قبولها للعتق‏.‏ وفي الظهيرية‏:‏ قال‏:‏ ما في بطنك متى أدى إلي ألفا تعليق‏.‏ وفيها‏:‏ أوصى له ومات وأعتقه الورثة جاز وضمنوه يوم الولادة‏.‏ ولو قال أكبر ولد في بطنك حر فولدت ولدين فأولهما خروجا أكبر‏.‏

‏(‏والولد‏)‏ ما دام جنينا ‏(‏يتبع الأم‏)‏ ولو بهيمة فيكون لصاحب الأنثى، ويؤكل ويضحى به لو أمه كذلك ‏(‏في الملك‏)‏ - بسائر أسبابه ‏(‏والرق‏)‏ إلا ولد المغرور وصورة الرق بلا ملك كالكفار في دار الحرب، فإن كلهم أرقاء غير مملوكين لأحد فأول ما يؤخذ الأسير يوصف بالرق لا المملوكية حتى يحرز بدارنا، فإذا أخذت ومعها ولد يتبعها في الرق قهستاني‏.‏ ‏(‏والحرية والعتق وفروعه‏)‏ ككتابة وتدبير مطلق واستيلاد إذا لم يشترط الزوج حرية الولد كما مر، وفي رهن ودين وحق أضحية واسترداد بيع وسريان ملك، فهي اثنا عشر ولا يتبعها في كفالة وإجارة وجناية وحد وقود وزكاة سائمة ورجوع في هبة وإيصاء بخدمتها، ولا يتذكى بذكاة أمه فهي تسع كما بسط في بيوع الأشباه‏.‏ وزاد في البحر‏:‏ ولا في نسب، حتى لو نكح هاشمي أمة فولدها هاشمي كأبيه رقيق كأمه ولا يتبعها بعد الولادة إلا في مسألتين‏:‏ إذا استحقت الأم ببينة - وإذا بيعت، والبهيمة ومعها ولدها وقته‏.‏

‏(‏ولد الأمة من زوجها ملك لسيدها‏)‏ تبعا لها ‏(‏وولدها من مولاها حر‏)‏ وقد يكون حرا من رقيقين بلا تحرير كأن نكح عبد أمة أبيه فولده حر؛ لأنه ولد ولد المولى ظهيرية، وعليه فولدها من سيدها أو ابنه أو أبيه حر‏.‏

‏[‏فرع‏]‏

حملت أمة كافرة لكافر من كافر فأسلم هل يؤمر مالكها الكافر ببيعها لإسلامه تبعا‏؟‏ قال في الأشباه لم أره‏.‏ قلت‏:‏ الظاهر أنه لا يجبر؛ لأنه قبل الوضع موهوم وبه لا يسقط حق المالك، والله أعلم‏.‏

باب عتق البعض

‏(‏أعتق بعض عبده‏)‏ ولو مبهما ‏(‏صح‏)‏ ولزمه بيانه ‏(‏ويسعى فيما بقي‏)‏ وإن شاء حرره ‏(‏وهو‏)‏ أي معتق البعض ‏(‏كمكاتب‏)‏ حتى يؤدي إلا في ثلاث ‏(‏بلا رد إلى الرق لو عجز‏)‏ ولو جمع بينه وبين قن في البيع بطل فيهما، ولو قتل ولم يترك وفاء فلا قود، بخلاف المكاتب ‏(‏وقالا‏)‏ من أعتق بعضه ‏(‏عتق كله‏)‏ والصحيح قول الإمام قهستاني عن المضمرات، والخلاف مبني على أن الإعتاق يوجب زوال الملك عنده وهو منجز‏.‏ وعندهما زوال الرق وهو غير منجز، وعلى هذا الخلاف التدبير والاستيلاد‏.‏ ولا خلاف في عدم تجزؤ العتق والرق‏.‏ ومن الغريب ما في البدائع من تجزئيهما عند الإمام؛ لأن الإمام لو ظهر على جماعة من الكفرة وضرب الرق على أنصافهم ومن على الأنصاف جاز، ويكون حكمهم بقاء كالمبعض‏.‏

ولو ‏(‏أعتق شريك نصيبه فلشريكه‏)‏ ست خيارات بل سبع ‏(‏إما أن يحرر‏)‏ نصيبه منجزا، أو مضافا لمدة كمدة الاستسعاء فتح، أو يصالح، أو يكاتب لا على أكثر من قيمته لو من النقدين‏.‏ ولو عجز استسعى، فإن امتنع آجره جبرا ‏(‏أو يدبر‏)‏ وتلزمه السعاية للحال، فلو مات المولى فلا سعاية إن خرج من الثلث ‏(‏أو يستسعى‏)‏ العبد كما مر ‏(‏والولاء لهما‏)‏؛ لأنهما المعتقان ‏(‏أو يضمن‏)‏ المعتق ‏(‏لو موسرا‏)‏ وقد أعتق بلا إذنه، فلو به استسعاه على المذهب - ‏(‏ويرجع‏)‏ بما ضمن ‏(‏على العبد والولاء‏)‏ كله ‏(‏له‏)‏ لصدور العتق كله جهته حيث ملكه بالضمان وهل يجوز الجمع بين السعاية والضمان إن تعدد الشركاء‏؟‏ نعم، وإلا لا، ومتى اختار أمرا تعين إلا السعاية فله الإعتاق، ولو باعه أو وهبه نصيبه لم يجز؛ لأنه كمكاتب ‏(‏ويساره بكونه مالكا قدر قيمة نصيب الآخر‏)‏ يوم الإعتاق سوى ملبوسه وقوت يومه في الأصح مجتبى‏.‏ ولو اختلفا في قيمته، إن قائما قوم للحال وإلا فالقول للمعتق لإنكاره الزيادة، وكذا لو اختلفا في يساره وإعساره‏.‏‏.‏

‏(‏ولو شهد‏)‏ أي أخبر لعدم قبولها - وإن تعددوا لجرهم مغنما بدائع ‏(‏كل من الشريكين بعتق الآخر‏)‏ حظه وأنكر كل ‏(‏سعى لهما‏)‏ ما لم يحلفهما القاضي فحينئذ يسترق أو يسعى ‏(‏في حظهما‏)‏ ولو نكل أحدهما صار معترفا فلا سعاية، ولو مات قبل أن يتفقا فلبيت المال بحر ‏(‏مطلقا‏)‏ ولو موسرين أو مختلفين ‏(‏والولاء لهما‏)‏ وقال يسعى للمعسرين لا للموسرين ‏(‏ولو تخالفا يسارا يسعى للموسر لا لضده‏)‏ وهو المعسر، والولاء موقوف في الكل حتى يتصادقا، كذا في البحر والملتقى وعامة الكتب‏.‏ قلت‏:‏ ففي المتن خلل لا يخفى فتنبه‏.‏ ثم رأيت شيخنا الرملي نبه على ذلك كذلك، فلله الحمد‏.‏

‏[‏فرع‏]‏

قال أحد شريكين للآخر‏:‏ بعت منك نصيبي، وإن لم أكن بعته منك فهو حر‏.‏ وقال الآخر‏:‏ ما اشتريته وإن كنت اشتريته منك فهو حر فالقول لمنكر الشراء بيمينه، فإن حلف ولا بينة للبائع عتق بلا سعاية لمدعي البيع، بل للآخر في حظه بكل حال، وكذا عندهما لو البائع معسرا، ولو موسرا لم يسع لأحد في الأصح‏.‏

ولو ‏(‏علق أحدهما عتقه بفعل غدا‏)‏ مثلا كإن دخل فلان الدار غدا فأنت حر ‏(‏وعكس‏)‏ الشريك ‏(‏الآخر‏)‏ فقال إن لم يدخل فمضى الغد ‏(‏وجهل شرطه‏)‏ أدخل أم لا ‏(‏عتق نصفه‏)‏ لحنث أحدهما بيقين ‏(‏وسعى في نصفه لهما‏)‏ مطلقا والولاء لهما ‏(‏ولا عتق‏)‏ والمسألة بحالها ‏(‏لو حلفا على عبدين كل واحد منهما لأحدهما‏)‏ لتفاحش الجهالة حتى لو اتحد المالك كأن اشتراهما من علم بحلفهما عتق عليه أحدهما وأمر بالبيان فتح، أو الحالف بأن ‏(‏قال عبده حر إن لم يكن فلان دخل هذه الدار اليوم، ثم قال امرأته طالق إن كان دخل اليوم عتق وطلقت‏)‏؛ لأنه بكل يمين زعم الحنث في الأخرى، بخلاف ما لو كانت الأولى بالله، إذ الغموس لا يدخل تحت الحكم ليكذب به بخلاف الأخرى‏.‏‏.‏

‏(‏ومن ملك قريبه‏)‏ بسبب ما ‏(‏مع‏)‏ رجل ‏(‏آخر عتق حظه بلا ضمان علم‏)‏ الشريك ‏(‏بقرابته أو لا‏)‏ - على الظاهر؛ لأن الحكم يدار على السبب ‏(‏ولشريكه أن يعتق أو يستسعى‏)‏ أما لو ملك مستولدته بالنكاح مع آخر فيضمن حظ شريكه لكونه ضمان تملك ‏(‏وإن اشترى نصفه أجنبي ثم القريب باقيه فله أن يضمن المشتري‏)‏ موسرا ‏(‏أو يستسعى‏)‏ العبد، هذه ساقطة من نسخ الشارح‏.‏

‏(‏وإن اشترى نصف قريبه ممن يملكه‏)‏ كله ‏(‏لا يضمن لبائعه مطلقا‏)‏ لمشاركته في العلة، وقيد بملكه؛ لأنه ‏(‏لو اشتراه من أحد الشريكين لزمه الضمان‏)‏ إجماعا ‏(‏للشريك الذي لم يبع لو‏)‏ المشتري ‏(‏موسرا‏)‏‏.‏

‏(‏عبد بين ثلاثة دبره واحد و‏)‏ بعده ‏(‏أعتقه آخر وهما موسران ضمن الساكت‏)‏ الذي لم يدبر ولم يحرر ‏(‏مدبره‏)‏ إن شاء ثلث قيمته قنا ورجع بها على العبد ‏(‏لا معتقه‏)‏؛ لأن التدبير ضمان معاوضة - وهو الأصل ‏(‏و‏)‏ ضمن ‏(‏المدبر معتقه ثلثه مدبرا لا ما ضمنه‏)‏ المدبر من ثلثه قلنا لنقصه بتدبيره وسيجيء أن قيمة المدبر ثلثا قيمته قنا ‏(‏والولاء بين المعتق والمدبر أثلاثا‏:‏ ثلثاه للمدبر، وما بقي للمعتق‏)‏ لعتقه هكذا على ملكهما‏.‏

‏(‏ولو قال‏:‏ هي أم ولد شريكي وأنكر‏)‏ شريكه، ولا بينة ‏(‏تخدمه يوما وتتوقف‏)‏ بلا خدمة ‏(‏يوما‏)‏ عملا بإقراره، ونفقتها في كسبها وإلا فعلى المنكر وجنايتها موقوفة ‏(‏ولا قيمة لأم ولد‏)‏ إلا لضرورة إسلام أم ولد النصراني وقوماها بثلث قيمتها قنة ‏(‏فلا يضمن غنى أعتقها مشتركة‏)‏ بأن ولدت فادعياه وصارت أم ولد لهما فأعتقها أحدهما لم يضمن، وكذا لو ولدت فادعاه أحدهما ثبت نسبه ولا ضمان ولا سعاية، خلافا لهما ‏(‏و‏)‏ إنما ‏(‏تضمن بالجناية‏)‏ إجماعا ‏(‏فلو قربها إلى سبع فافترسها ضمن‏)‏؛ لأنه ضمان جناية لا ضمان غصب، ولذا يضمن الصبي الحر بمثله زيلعي‏.‏

‏(‏ولو قال لعبدين عنده من ثلاثة أعبد له‏:‏ أحدكما حر فخرج واحد ودخل آخر فأعاد‏)‏ قوله أحدكما حر، فما دام حيا يؤمر بالبيان‏.‏ - ‏(‏و‏)‏ إن ‏(‏مات بلا بيان عتق مما ثبت ثلاثة أرباعه‏)‏ نصفه بالأول ونصف نصفه بالثاني ‏(‏و‏)‏ عتق ‏(‏من كل من غيره نصفه‏)‏ لثبوته بطريق التوزيع والضرورة فلم يتعد ‏(‏وإن صدر ذلك‏)‏ المذكور ‏(‏منه في مرضه‏)‏ وضاق الثلث عنهم ‏(‏ولم يجزه الورثة‏)‏ وقيمتهم سواء ‏(‏قسم الثلث بينهم كما مر، بأن جعل كل عبد سبعة‏)‏ أسهم ‏(‏كسهام العتق‏)‏ لاحتياجنا إلى مخرج له نصف وربع وأقله أربعة، فتعول لسبعة وهي ثلث المال ‏(‏وعتق ممن ثبت ثلاثة‏)‏ من سبعة وسعى في أربعة ‏(‏و‏)‏ عتق ‏(‏من كل من غيره سهمان‏)‏ وسعى في خمسة، فبلغ سهام السعاية أربعة عشر وسهام الوصايا سبعة لنفاذها من الثلث‏.‏ - ‏(‏وإن طلق‏)‏ نسوته الثلاث ‏(‏كذلك‏)‏ ومهرهن سواء ‏(‏قبل وطء‏)‏ ليفيد البينونة ‏(‏سقط ربع مهر من خرجت وثلاثة أثمان من ثبتت وثمن من دخلت‏)‏؛ لأن بالإيجاب الأول سقط نصف مهر الواحدة منصفا بين الخارجة والثابتة فسقط ربع كل، ثم بالإيجاب الثاني سقط الربع منصفا بين الثابتة والداخلة‏.‏ ‏(‏وأما الميراث‏)‏ لهن من ربع أو ثمن ‏(‏فللداخلة نصفه‏)‏؛ لأنه لا يزاحمها إلا الثابتة ‏(‏والنصف الآخر بين الخارجة والثابتة نصفان‏)‏ لعدم المرجع ‏(‏وعلى كل واحدة منهن عدة الوفاة احتياطا‏)‏ لا الطلاق لعدم الدخول‏.‏

‏(‏والوطء والموت بيان في طلاق‏)‏ بائن ‏(‏مبهم‏)‏ كقوله لامرأتيه‏:‏ إحداكما بائن فوطئ إحداهما أو ماتت كان بيانا للأخرى قيل‏:‏ وكذا التقبيل لا الطلاق وهل التهديد بالطلاق كالطلاق كالعرض على البيع كالبيع‏؟‏ لم أره ‏(‏كبيع‏)‏ ولو فاسدا ‏(‏وموت‏)‏ ولو بقتل العبد نفسه ‏(‏وتحرير‏)‏ ولو معلقا ‏(‏وتدبير‏)‏ ولو مقيدا ‏(‏واستيلاد‏)‏ وكذا كل تصرف لا يصح إلا في الملك ككتابة وإجارة وإيصاء وتزويج ورهن ‏(‏وهبة وصدقة‏)‏ - ولو غير ‏(‏مسلمتين‏)‏ ذكره ابن الكمال؛ لأن المساومة بيان فهذه أولى بلا قبض بدائع ‏(‏في‏)‏ حق ‏(‏عتق مبهم‏)‏ كقوله‏:‏ أحدكما حر ففعل ما ذكر تعين الآخر، ولو قيل له أيهما نويت فقال لم أعن هذا عتق الآخر، ثم إن قال لم أعن هذا عتق الأول أيضا وكذا الطلاق، بخلاف الإقرار اختيار‏.‏ ولو جنى أحدهما تعين الجاني وعليه الدية دفعا للضرر ولوالجية ‏(‏لا‏)‏ يكون ‏(‏الوطء‏)‏ ودواعيه بيانا ‏(‏فيه‏)‏ وقالا‏:‏ هو بيان حبلت أو لا وعليه الفتوى لعدم حله إلا في الملك ‏(‏وكذا الموت لا يكون بيانا في الإخبار‏)‏ اتفاقا‏.‏

‏(‏فلو قال لغلامين‏:‏ أحدكما ابني، أو‏)‏ قال لجاريتين ‏(‏إحداكما أم ولدي فمات أحدهما لا يتعين الباقي للعتق ولا للاستيلاد‏)‏؛ لأن الإخبار يصح في الحي والميت بخلاف الإنشاء‏.‏‏.‏

‏(‏قال لأمته إن كان أول ولد تلدينه ذكرا فأنت حرة فولدت ذكرا وأنثى ولم يدر الأول رق الذكر‏)‏ بكل حال ‏(‏وعتق نصف الأم والأنثى‏)‏ لعتقهما بتقديم الذكر ورقهما بعكسه، فيعتق نصفهما ويستسعيان في نصف قيمتهما‏.‏‏.‏

‏(‏شهدا بعتق أحد مملوكيه‏)‏ ولو أمتيه ‏(‏لغت‏)‏ عند أبي حنيفة - لكونها على عتق مبهم ‏(‏إلا أن تكون‏)‏ شهادتهما ‏(‏في وصية‏)‏ ومنها التدبير في الصحة والعتق في المرض ‏(‏أو طلاق مبهم‏)‏ فتقبل إجماعا، والأصل أن الطلاق المبهم يحرم الفرج إجماعا فيكون حق الله فلا تشترط له الدعوى، بخلاف العتق المبهم فلا يحرمه عنده، لكن لم يجز أن يفتى به فليحفظ‏.‏ ‏(‏كما‏)‏ تقبل ‏(‏لو شهدا بعد موته أنه‏)‏ أي المولى ‏(‏قال في صحته‏)‏ لقنيه ‏(‏أحدكما حر على الأصح‏)‏ لشيوع العتق فيهما بالموت فصار كل خصما متعينا وصححه ابن الكمال وغيره‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

شهدا بعتق سالم ولا يعرفونه عتق، ولو له عبدان كل اسمه سالم وجحد فلا عتق، كشهادتهما بعتقه لمعينة سماها فنسيا اسمها أو بطلاق إحدى زوجتيه وسماها فنسياها لم تقبل للجهالة فتح، والله تعالى أعلم‏.‏

باب الحلف بالعتق

‏(‏قال إن دخلت الدار فكل مملوك لي يومئذ حر عتق من له حين دخوله‏)‏ ولو ليلا، سواء ‏(‏ملكه بعد حلفه أو قبله‏)‏؛ لأن المعنى يوم إذ دخلت فاعتبر ملكه وقت دخول ‏(‏و‏)‏ لذا لو لم يقل يومئذ عتق من له وقت حلفه فقط كقوله ‏(‏كل عبد لي أو أملكه حر بعد غد‏)‏ أو بعد شهر اعتبر وقت حلفه؛ لأن لي أو أملكه للحال فلا يتناول الاستقبال، حتى لو لم يملك شيئا يوم حلفه لغا يمينه ‏(‏ودبر بكل عبد لي أو أملكه حر بعد موتي، من‏)‏ كان ‏(‏له‏)‏ مملوك ‏(‏يوم قال‏)‏ هذا القول ‏(‏لا‏)‏ يكون مدبرا مطلقا بل مقيدا ‏(‏من ملكه بعده، و‏)‏ لكن ‏(‏إن مات عتقا من الثلث‏)‏ لتعليقه بالموت فيصير وصية ‏(‏المملوك لا يتناول الحمل‏)‏؛ لأنه تبع لأمه ‏(‏فلا يعتق حمل جارية من قال كل مملوك لي ذكر فهو حر‏)‏ ولو لم يقل ذكر لدخل الحامل فيعتق الحمل تبعا ‏(‏وكذا‏)‏ لفظ المملوك والعبد لا يتناول ‏(‏المكاتب‏)‏ والمشترك ويتناول المدبر والمرهون والمأذون على الصواب؛ ولو نوى الذكور أو لم ينو المدبر دين‏.‏ وفي‏:‏ مماليكي كلهم أحرار لم يدين لدفع احتمال التخصيص بالتأكيد‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

حلف لا يعتق عبده فكاتب أو اشترى قريبا أو اشترى العبد نفسه حنث‏.‏

إن بعتك فأنت حر فباعه فاسدا عتق وصحيحا لا‏.‏ إن دخلت دار فلان فأنت حر فشهد فلان وآخر أنه دخل عتق؛ وفي إن كلمته لا؛ لأنها على فعل نفسه؛ ولو شهد ابنا فلان أنه كلم أباهما جازت إن جحد، وكذا إن ادعاه عند محمد وأبطلها الثاني‏.‏

باب العتق على جعل

بالضم ويفتح‏:‏ المال ‏(‏أعتق عبده على مال‏)‏ صحيح معلوم الجنس والقدر ‏(‏فقبل العبد‏)‏ كل المال ‏(‏في المجلس‏)‏ يعم مجلس علمه لو غائبا ‏(‏عتق‏)‏ وإن لم يؤد؛ لأنه معلق على القبول لا الأداء؛ حتى لو رد أو أعرض بطل ‏(‏و‏)‏ أما ‏(‏لو علقه بأدائه‏)‏ كإن أديت فأنت حر ‏(‏صار مأذونا‏)‏ له دلالة، وهل يصح حجره‏؟‏ تردد فيه في البحر ‏(‏لا مكاتبا‏)‏؛ لأنه صريح في تعليق العتق بالأداء، وهو يخالف المكاتب في عشرين مسألة ذكر منها تسعة فقال ‏(‏فلا يتوقف‏)‏ عتقه ‏(‏على قبوله ولا يبطل برده، وللمولى بيعه قبل وجود شرطه وهو الأداء‏)‏ ولو باعه ثم اشتراه هل يجب قبول ما يأتي به‏؟‏ خلاف ‏(‏وعتق بالتخلية‏)‏ بحيث لو مد يده للمال أخذه‏.‏

‏(‏ولو أدى عنه غيره تبرعا‏)‏ أو أمر غيره بالأداء فأدى ‏(‏لا‏)‏ يعتق؛ لأن الشرط أداؤه ولم يوجد‏.‏ ‏(‏كما‏)‏ لا يعتق ‏(‏لو‏)‏ قيد بدراهم فأدى دنانير أو بكيس أبيض فدفع في كيس أسود أو بهذا الشهر فدفع في غيره أو ‏(‏حط عنه البعض بطلبه وأدى الباقي‏)‏ وكذا لو أبرأه ‏(‏أو مات المولى وأداه إلى الورثة‏)‏ لعدم الشرط بل العبد بإكسابه للورثة كما لو مات العبد قبل الأداء فتركته لمولاه بل له أخذ ما ظفر به أو ما فضل عنده من كسبه، ولو أدى من كسبه قبل التعليق عتق ورجع السيد بمثله عليه ‏(‏وتعلق أداؤه بالمجلس‏)‏ إن علق بإن وبإذا لا، ولا يتبعه أولاده، بخلاف المكاتب في الكل ‏(‏وهو‏)‏ أي المال ‏(‏دين صحيح يصح التكفيل به‏)‏ بخلاف بدل الكتابة فإنه لا تصح الكفالة به، وهذه الموفية عشرون‏.‏

ويزاد ما في الذخيرة‏:‏ لو علقه بألف فاستقرضها فدفعها لمولاه عتق ورجع الغريم على المولى؛ لأن غرماء المأذون أحق بماله حتى تتم ديونهم‏.‏ ولو استقرض ألفين فدفع أحدها وأكل الأخرى فللغريم مطالبة المولى بهما لمنعه بعتقه من بيعه بدينه‏.‏‏.‏

‏(‏ولو قال أنت حر بعد موتي بألف إن قبل بعده‏)‏ أي بعد موته ‏(‏وأعتقه‏)‏ مع ذلك ‏(‏وارث أو وصي أو قاض عند امتناع الوارث‏)‏ هو الأصح؛ لأن الميت ليس بأهل للإعتاق ‏(‏عتق‏)‏ بالألف، والولاء للميت ‏(‏وإلا‏)‏ يوجد كلا الأمرين ‏(‏لا‏)‏ يعتق بذلك‏.‏

‏(‏ولو حرره على خدمته حولا‏)‏ مثلا كأعتقتك على أن تخدمني سنة ‏(‏فقبل عتق في الحال‏)‏ وفي إن خدمتني سنة فأنت حر لا يعتق إلا بالشرط، فلو خدمه أقل منها أو عوضه عنها أو قال إن خدمتني وأولادي فمات بعض أولاده لا يعتق؛ لأن إن للتعليق، وعلى للمعاوضة ‏(‏وخدمه‏)‏ الخدمة المعروفة بين الناس ‏(‏مدته‏)‏ أيا كانت ‏(‏فإن‏)‏ جهلت أو ‏(‏مات هو‏)‏ ولو حكما كعمى ‏(‏أو مولاه قبلها‏)‏ ولو خدم بعضها فبحسابه ‏(‏تجب قيمته‏)‏ فتؤخذ منه للورثة أو من تركته للمولى‏.‏ وعند محمد تجب قيمة خدمته، وبه نأخذ حاوي‏.‏ وهل نفقة عياله لو فقيرا على مولاه في المدة كالموصى له بالخدمة أو يكتسب للإنفاق حتى يستغنى ثم يخدم المولى كالمعسر‏؟‏ بحث في البحر الثاني والمصنف الأول ‏(‏كبيع عبد منه بعين‏)‏ كبعتك نفسك بهذا العين ‏(‏فهلكت‏)‏ أو استحقت ‏(‏تجب قيمته‏)‏ وعند محمد قيمتها‏.‏‏.‏

‏(‏ولو قال‏)‏ رجل لمولى أمة ‏(‏أعتق أمتك بألف علي على أن تزوجنيها، إن فعل‏)‏ العتق ‏(‏وأبت‏)‏ النكاح ‏(‏عتقت مجانا ولا شيء له على آمره‏)‏ لصحة اشتراط البدل على الغير في الطلاق لا في العتاق ‏(‏ولو زاد‏)‏ لفظ ‏(‏عني قسم الألف على قيمتها ومهرها‏)‏ أي مهر مثلها لتضمنه الشراء اقتضاء، و ‏(‏لذا تجب حصة ما سلم‏)‏ أي القيمة وتسقط حصة المهر ‏(‏فلو نكحت‏)‏ القائل ‏(‏فحصة مهر مثلها‏)‏ من الألف ‏(‏مهرها‏)‏ فيكون لها ‏(‏في وجهيه‏)‏ ضم عني وتركه ‏(‏وما أصاب قيمتها‏)‏ في الأولى هدر، و ‏(‏في الثانية لمولاها‏)‏ باعتبار تضمن الشراء وعدمه‏.‏‏.‏

‏(‏أعتق‏)‏ المولى ‏(‏أمته على أن تزوجه نفسها فزوجته فلها مهر مثلها‏)‏ وجوزه الثاني اقتداء بفعله عليه الصلاة والسلام في صفية‏.‏ قلنا‏:‏ «كان عليه الصلاة والسلام مخصوصا بالنكاح بلا مهر» ‏(‏فإن أبت فعليها‏)‏ السعاية ‏(‏قيمتها‏)‏ اتفاقا، وكذا لو أعتقت المرأة عبدا على أن ينكحها، فإن فعل فلها مهرها، وإن أبي فعليه قيمته ‏(‏ولو كانت‏)‏ المعتقة على ذلك ‏(‏أم ولده‏)‏ فقبلت عتقت ‏(‏فإن أبت‏)‏ نكاحه ‏(‏فلا شيء عليها‏)‏ خانية لعدم تقوم أم الولد‏.‏

‏[‏فرع‏]‏

قال أعتق عني عبدا وأنت حر فأعتق عبدا جيدا لا يعتق، وفي أد إلي يعتق؛ لأنه إدخال في ملكه فيكون راضيا بالزيادة، وأما العتق إخراج؛ لأن كسبه ملك للمولى‏.‏‏.‏

باب التدبير

‏(‏هو‏)‏ لغة الإعتاق عن دبر، وهو ما بعد الموت‏:‏ وشرعا ‏(‏تعليق العتق بمطلق موته‏)‏ ولو معنى كإن مت إلى مائة سنة، وخرج بقيد الإطلاق التدبير المقيد كما سيجيء؛ وبموته تعليقه بموت غيره فإنه ليس بتدبير أصلا بل تعليق بشرط ‏(‏كإذا‏)‏ أو متى أو إن ‏(‏مت‏)‏ أو هلكت أو حدث بي حادث ‏(‏فأنت حر‏)‏ أو عتيق أو معتق ‏(‏أو أنت حر عن دبر مني أو أنت مدبر أو دبرتك‏)‏ زاد بعد موتي أو لا ‏(‏أو أنت حر يوم أموت‏)‏ أريد به مطلق الوقت لقرانه بما لا يمتد، فإن نوى النهار صح وكان مقيدا ‏(‏أو إن مت إلى مائة سنة‏)‏ مثلا ‏(‏وغلب موته قبلها‏)‏ هو المختار لأنه كالكائن لا محالة، وأفاد بالكاف عدم الحصر، حتى لو أوصى لعبده بسهم من ماله عتق بموته‏.‏ ولو بجزء لا، والفرق لا يخفى، وذكرناه في شرح الملتقى‏.‏

‏(‏دبر عبده ثم ذهب عقله فالتدبير على حاله‏)‏ لما مر أنه تعليق، وهو لا يبطل بجنون ولا رجوع ‏(‏بخلاف الوصية‏)‏ برقبته لإنسان ثم جن ثم مات بطلت‏.‏

‏(‏ولا يقبل‏)‏ التدبير ‏(‏الرجوع‏)‏ عنه ‏(‏ويصح مع الإكراه بخلافها‏)‏ فالتدبير كوصية إلا في هذه الثلاثة أشباه، ويزاد مدبر السفيه ومدبر قتل سيده‏.‏

‏(‏فلا يباع المدبر‏)‏ المطلق خلافا للشافعي‏.‏ ولو قضى بصحة بيعه نفذ، وهل يبطل التدبير‏؟‏ قيل نعم لو قضى ببطلان بيعه صار كالحر ‏(‏ولا يوهب ولا يرهن‏)‏ فشرط واقف الكتب الرهن باطل؛ لأن الوقف في يد مستعيره أمانة فلا يتأتى الإيفاء والاستيفاء بالرهن به بحر‏.‏ ‏(‏ولا يخرج من الملك إلا بالإعتاق والكتابة‏)‏ تعجيلا للحرية وسيتضح في بابه‏.‏ والحيلة لمريد التدبير على وجه يملك بيعه أن يدبره مقيدا كإن مت وأنت في ملكي أو إن بقيت بعد موتي فأنت حر

‏(‏ويستخدم‏)‏ المدبر ‏(‏ويستأجر‏)‏ وينكح ‏(‏والأمة توطأ وتنكح‏)‏ جبرا ‏(‏والمولى أحق بكسبه وأرشه ومهر المدبرة‏)‏ لبقاء ملكه في الجملة ‏(‏وبموته‏)‏ ولو حكما كلحاقه مرتدا ‏(‏عتق‏)‏ في آخر جزء من حياة المولى ‏(‏من ثلثه‏)‏ أي ثلث ماله يوم موته إلا إذا قال في صحته أنت حر أو مدبر ومات مجهلا فيعتق نصفه من الكل ونصفه من الثلث حاوي ‏(‏وسعى‏)‏ بحسابه إن لم يخرج من الثلث و ‏(‏في ثلثيه‏)‏؛ لأن عتقه من الثلث ‏(‏إن لم يترك غيره وله وارث لم يجزه‏)‏ أي التدبير ‏(‏فإن لم يكن‏)‏ وارث ‏(‏أو كان وأجازه عتق كله‏)‏؛ لأنه وصية، ولذا لو قتل سيده سعى في قيمته كمدبر السفيه ولو قتلته أم الولد لا شيء عليها كما بسطه في الجوهرة ‏(‏وسعى في كله‏)‏ أي كل قيمته مدبرا مجتبى وهو حينئذ كمكاتب، وقالا حر مديون ‏(‏لو‏)‏ المولى ‏(‏مديونا‏)‏ بمحيط‏.‏ ولو دبر أحد الشريكين فللآخر خيارات العتق، فإن ضمن شريكه فمات سعى في نصفه مختار‏.‏

‏(‏وولد المدبرة‏)‏ تدبيرا مطلقا ‏(‏مدبر‏)‏ أما المقيد فلا يتبعها، وذكر المصنف في البيع الفاسد أن ولد المدبر كأبيه فتأمل، وأما تدبير الحمل فكعتقه‏.‏

‏(‏ولو ولدت المدبرة من سيدها فهي أم ولده وبطل التدبير‏)‏؛ لأنه من الثلث والاستيلاد من الكل فكان أقوى ‏(‏وبيع‏)‏ ووهب ورهن المدبر المقيد ‏(‏كأن قال له إن مت في سفري أو مرضي‏)‏ هذا ‏(‏أو إلى عشرين سنة مثلا‏)‏ مما يقع غالبا، أو إن مت أو غسلت أو كفنت، أو إن مت أو قتلت خلافا لزفر ورجحه الكمال، أو أنت حر بعد موتي وموت فلان ما لم يمت فلان قبله فيصير مطلقا ‏(‏أو أنت حر بعد موت فلان‏)‏ كما في الدرر والكنز ورده في البحر بما في المبسوط وغيره من أنه ليس تدبيرا بل تعليقا، حتى لو مات فلان والمولى حي عتق من كل المال‏.‏ ولو مات المولى أولا بطل التعليق ‏(‏ويعتق‏)‏ المقيد ‏(‏إن وجد الشرط‏)‏ بأن مات من سفره أو مرضه ذلك ‏(‏كعتق المدبر‏)‏ من الثلث لوجود الإضافة للموت ‏(‏قال إن مت من مرضي هذا فهو حر فقتل لا يعتق، بخلاف‏)‏ ما لو قال ‏(‏في مرضي‏)‏ ففرق بين من وفي ولو له حمى فتحول صداعا أو بعكسه، قال محمد هو مرض واحد مجتبى‏.‏

‏(‏وقيمة المدبر‏)‏ المطلق ‏(‏ثلثا قيمته قنا‏)‏ به يفتى ‏(‏و‏)‏ المدبر ‏(‏المقيد يقوم قنا‏)‏ درر عن الخانية‏.‏ وفيها عنها صحيح قال لعبده أنت حر قبل موتي بشهر فمات بعد شهر عتق من كل ماله‏.‏ زاد في المجتبى ولمولاه بيعه في الأصح‏.‏

‏[‏فرع‏]‏

قال مريض أعتقوا غلامي بعد موتي - إن شاء الله - صح الإيصاء، وفي هو حر بعد موتي - إن شاء الله - لم يصح؛ لأن الأول أمر والاستثناء فيه باطل والثاني إيجاب فيصح الاستثناء‏.‏

باب الاستيلاد

هو لغة‏:‏ طلب الولد من زوجة أو أمة، وخصه الفقهاء بالثاني‏.‏ ‏(‏وإذا ولدت‏)‏ ولو سقطا ‏(‏الأمة‏)‏ ولو مدبرة ‏(‏من سيدها‏)‏ ولو باستدخال منيه فرجها ‏(‏بإقراره‏)‏ وينبغي أن يشهد لئلا يسترق ولده بعد موته ‏(‏ولو حاملا‏)‏ كقوله‏:‏ حملها وما في بطنها مني كما مر في ثبوت النسب وهذا قضاء، أما ديانة فيثبت بلا دعوة كاستيلاد معتوه ومجنون وهبانية ‏(‏أو‏)‏ ولدت ‏(‏من زوج‏)‏ تزوجها ولو فاسدا كوطء بشبهة فولدت ‏(‏فاشتراها الزوج‏)‏ أي ملكها كلا أو بعضا ‏(‏فهي أم ولد‏)‏ من حين الملك، فلو ملك ولدها من غيره فله بيعه، وكذا لو استولدها بملك ثم استحقت أو لحقت ثم ملكها، فإن عتق أم الولد يتكرر بتكرر الملك كالمحارم، بخلاف المدبرة ‏(‏حكمها‏)‏ أي المستولدة ‏(‏كالمدبرة‏)‏ وقد مر ‏(‏إلا‏)‏ في ثلاثة عشر مذكورة في فروق الأشباه والبيع الفاسد من البحر منها‏:‏ ‏(‏أنها تعتق بموته من كل ماله‏)‏ والمدبرة من ثلثه ‏(‏من غير سعاية‏)‏ والمدبرة تسعى، ولو قضى بجواز بيعها لم ينفذ بل يتوقف على قضاء قاض آخر إمضاء وإبطالا ذخيرة، وينفذ في المدبرة كما مر‏.‏

‏(‏وإن ولدت بعده ولدا ثبت نسبه بلا دعوى‏)‏ إذا لم تحرم عليه بنحو نكاح أو كتابة أو وطء ابنه أو المولى أمها، فحينئذ لو ولدت لأكثر من ستة أشهر لا يثبت إلا بدعوة، إلا في المزوجة فلا يثبت بل يعتق عليه بدعوته ولو لأقل من ستة أشهر ثبت بلا دعوة وفسد النكاح لندب استبرائها قبله بحر وقدمناه في نكاح الرقيق وثبوت النسب ‏(‏لكنه ينتفي بنفيه من غير توقف على لعان‏)‏ لأن الفراش أربعة‏:‏ ضعيف للأمة ومتوسط لأم الولد، وعلم حكمهما، وقوي للمنكوحة فلا ينتفي إلا باللعان، وأقوى للمعتدة فلا ينتفي أصلا لعدم اللعان ‏(‏إلا إذا قضى به قاض‏)‏ غير حنفي يرى ذلك فيلزمه بالقضاء ‏(‏أو تطاول الزمان‏)‏ وهو ساكت كما مر في اللعان لأنه دليل الرضا بحر ‏(‏فلا‏)‏ ينتفي بنفيه في هاتين الصورتين‏.‏

‏(‏إذا أسلمت أم ولد الذمي‏)‏ يعني الكافر أو مدبرته مسكين ‏(‏عرض عليه الإسلام فإن أسلم فهي له وإلا سعت‏)‏ نظرا للجانبين، لأن خصومة الذمي والدابة يوم القيامة أشد من خصومة المسلم ‏(‏في‏)‏ ثلث ‏(‏قيمتها‏)‏ قنة‏.‏ ‏(‏وعتقت بعد أدائها‏)‏ أي القيمة التي قدرها القاضي ‏(‏وهي مكاتبة في حال سعايتها‏)‏ إلا في صورتين ‏(‏بلا رد إلى الرق لو عجزت‏)‏ إذ لو ردت لأعيدت ‏(‏ولو مات قبل سعايتها‏)‏ ولها ولد ولدته في سعايتها سعى فيما عليها وإلا ‏(‏عتقت مجانا‏)‏ لأنها أم ولد، وكذا حكم المدبر فيسعى في ثلثي قيمته‏.‏

‏(‏ولو أسلم قن الذمي عرض الإسلام عليه، فإن أسلم فبها وإلا أمر ببيعه‏)‏ تخلصا من يد الكافر ذكره مسكين‏.‏

‏(‏فإن ادعى ولد أمة مشتركة‏)‏ ولو مع ابنه ‏(‏ثبت نسبه منه‏)‏ ولو كافرا أو مريضا أو مكاتبا، لكنه إن عجز فله بيعها ‏(‏وهي أم ولده وضمن‏)‏ يوم العلوق ‏(‏نصف قيمتها ونصف عقرها‏)‏ ولو معسرا ‏(‏لا قيمة ولدها‏)‏ لأنه علق حر الأصل ‏(‏وإن ادعياه معا‏)‏ أو جهل السابق ‏(‏وقد استويا‏)‏ وقت الدعوة لا العلوق ‏(‏في الأوصاف فهو ابنهما‏)‏ فلو لم يستويا قدم من العلوق في ملكه ولو بنكاح وأب ومسلم وحر وذمي وكتابي على ابن وذمي وعبد ومرتد ومجوسي، ثم لا يثبت نسب ولد ثان بلا دعوة لحرمة الوطء كما مر ‏(‏وهي أم ولدهما‏)‏ إن حبلت في ملكهما، لا لو اشترياها حبلى لأنها دعوة عتق فولاؤه لهما، وبادعاء أحدهما يضمن نصف قيمة الولد لا العقر ‏(‏وعلى كل نصف عقرها وتقاصا إلا إذا كان نصيب أحدهما أكثر فيأخذ منه الزيادة‏)‏ لأن المهر بقدر الملك ‏(‏بخلاف البنوة والإرث والولاء فإن ذلك لهما سوية وإن كان أحدهما أكثر نصيبا من الآخر‏)‏ لعدم تجزئ النسب فيكون سوية لعدم الأولوية ويتبعه الإرث والولاء ‏(‏وورث الابن من كل إرث ابن‏)‏ كامل ‏(‏وورثا منه إرث أب‏)‏ واحد، وكذا الحكم عند الإمام لو كثروا ولو نساء؛ وتمامه في البحر‏.‏ وفيه‏:‏ لو مات أحدهما أو أعتقها عتقت بلا شيء‏.‏ قلت‏:‏ فالعتق إنما يتجزأ في القنة لا في أم الولد، بل يعتق بعضها بعتق كلها اتفاقا مجتبى فليحفظ‏.‏

‏(‏جارية بين رجلين ولدت فادعاه أحدهما وأعتقه الآخر وخرج الكلامان‏)‏ منهما ‏(‏معا فالدعوة أولى‏)‏ لاستنادها للعلوق خانية‏.‏

‏(‏ادعى ولد أمة مكاتبه وصدقه المكاتب لزم النسب‏)‏ لتصادقهما كدعوته ولد جارية الأجنبي، أما ولد مكاتبته فلا يشترط تصديقها كما سيجيء ‏(‏و‏)‏ لزم المدعي ‏(‏العقر وقيمة الولد‏)‏ يوم ولد ‏(‏وسقط الحد‏)‏ عنه ‏(‏للشبهة ولم تصر أم ولده‏)‏ لعدم ملكه ‏(‏وإن كذبه‏)‏ المكاتب ‏(‏لم يثبت النسب‏)‏ لحجره على نفسه بالعقد‏.‏

‏(‏ولدت منه جارية غيره وقال أحلها لي مولاها والولد ولدي وصدقه المولى في الإحلال وكذبه في الولد لم يثبت نسبه، فإن صدقه فيهما‏)‏ جميعا ‏(‏ثبت وإلا لا‏)‏ وقول الزيلعي ولو صدقه في الولد يثبت‏:‏ أي مع تصديقه في الإحلال فلا مخالفة كما لا يخفى‏.‏ ‏(‏ولو ملكها‏)‏ أو ملكه ‏(‏بعد تكذيبه‏)‏ أي المولى ولو مكاتبه ‏(‏يوما‏)‏ من الدهر ‏(‏ثبت النسب‏)‏ وتصير أم ولده إذا ملكها لبقاء إقراره‏.‏

‏(‏ولو استولد جارية أحد أبويه‏)‏ أو جده ‏(‏أو امرأته وقال ظننت حلها لي فلا حد‏)‏ للشبهة ‏(‏ولا نسب‏)‏ إلا أن يصدقه فيهما ‏(‏وإن ملكه يوما عتق عليه‏)‏ وإن ملك أمه لا تصير أم ولده لعدم ثبوت النسب، كذا ذكره المصنف تبعا للزيلعي، لكنه نقل هنا وفي نكاح الرقيق عن الدرر والخانية أنه لو ملكها بعد تكذيبه يوما ثبت النسب لبقاء الإقرار فتدبر‏.‏ نعم في الخانية‏:‏ زنى بأمة فولدت فملكها لم تصر أم ولده، وإن ملك الولد عتق‏.‏ وفي الأشباه‏:‏ لو ملك أخته لأمه من الزنا عتقت ولو أخته لأبيه لا‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

أراد وطء أمته ولا تصير أم ولده يملكها لطفله ثم يتزوجها‏.‏

أقر بأموميتها في مرضه إن هناك ولد أو حبل تعتق من الكل وإلا فمن الثلث، وما في يدها للمولى إلا إذا أوصى لها به، نعم في المجتبى‏:‏ استحسن محمد أن يترك لها ملحفة وقميص ومقنعة ولا شيء للمدبر، والله سبحانه وتعالى أعلم‏.‏